郑慧敏、广州赫斯汀服饰有限公司著作权权属、侵权纠纷民事二审民事判决书（2021）粤73民终157号

• 案件编号

  （2021）粤73民终157号

• 案件名称

  郑慧敏、广州赫斯汀服饰有限公司著作权权属、侵权纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  广州知识产权法院

• 所属地区

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/14 0:00:00

• 当事人

  郑慧敏;广州赫斯汀服饰有限公司

• 案件缘由

  著作权权属、侵权纠纷

• 法律依据

广州知识产权法院民 事 判 决 书（2021）粤73民终157号上诉人（原审被告）：郑慧敏，女，汉族，1991年9月28日出生，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：廖航，上海沪泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州赫斯汀服饰有限公司。住所地：广东省广州市海珠区新港东路2429号五楼自编522-2号。法定代表人：肖泳，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：谢小芳，广东力诠律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖春玲，广东力诠律师事务所实习律师。上诉人郑慧敏因与被上诉人广州赫斯汀服饰有限公司（以下简称赫斯汀公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初26545号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。郑慧敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赫斯汀公司全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定赫斯汀公司享有著作权的事实及法律依据不足。首先，赫斯汀公司应当证明涉案作品“翅膀”具有独创性；其次，即使赫斯汀公司为涉案作品办理了著作权登记，并不能据此认定其享有著作权。2.被诉侵权产品与涉案作品之间并不相似。被控侵权产品上翅膀图案的颜色、羽翼层次、展开幅度等细节与涉案作品存在明显差异，两者不构成实质性相似，郑慧敏的销售行为不构成侵权。3.一审判赔数额过高。首先，根据赫斯汀公司提供公证书第9页记载被控侵权产品共销售39件，按每件79元计算，销售额仅为3081元，故郑慧敏实际所得利润明显低于3081元。因此，本案属于“侵权人违法所得能够确定”的情形，一审法院以著作权法第48条第2款规定确定赔偿数额，属于适用法律错误。其次，即使适用著作权法第48条第2款规定确定赔偿数额，一审法院判令郑慧敏承担5万元赔偿额亦过高。赫斯汀公司提供纳税证明因包含多种商品或服务不能证明其作品具有其主张的知名度，结合其提交公证书第78页显示，赫斯汀公司印有涉案作品的卫衣仅销售了1件，说明涉案作品知名度并不高。此外，同类生效判决作出的赔偿额均低于5万元，江浙一带更是仅支持5000元左右的赔偿数额。综上，一审判决在认定事实与法律适用上均存在错误，为维护郑慧敏合法权益，望法院判如所请。赫斯汀公司辩称：不同意郑慧敏的全部上诉请求，具体理由如下:1.涉案美术作品具有极高的独创性，赫斯汀公司享有涉案美术作品的著作权，一审判决认定赫斯汀公司享有著作权的事实及法律依据充分，合法合理。（1）涉案美术作品在线条、翅膀图形元素、背景颜色的组合使用等方面体现了赫斯汀公司个性化的选择、编辑、取舍和安排，融入了赫斯汀公司的个性化构思和意志，表现出极高的独创性。（2）涉案美术作品以羽毛翅膀和嘴唇为基本元素，中间是一个性感的嘴唇，嘴唇两侧是一双展开着的天使翅膀的形状，其中，天使翅膀是赫斯汀公司品牌的标志性和象征性的设计元素。赫斯汀公司以巧妙的美工设计将嘴唇和翅膀结合在一起，形成了一副具有美学和艺术价值的美术作品，同时也与Misssixty性感风尚的品牌形象相呼应，具有极高的独创性。（3）涉案美术作品作为Misssixty天使翅膀系列一直在服装市场上受到消费者的追捧和喜爱，具有知名度。（4）涉案美术作品的《作品登记证书》记载的著作权人为赫斯汀公司，在郑慧敏没有提出相反证据予以推翻的情况下，一审法院认定赫斯汀公司为涉案美术作品的著作权人，并无不当。2.被控侵权产品上所使用的图案与涉案美术作品构成实质性相似，易引起消费者混淆。被控侵权产品上的美术作品与涉案美术作品基本构图元素都是嘴唇和翅膀，从整体上看，两幅作品中翅膀上、中、下三部分的羽毛的分布和变化、整体轮廓、形状相同;且从细节上看，嘴唇和翅膀的位置相互对应，核心设计也一致，两者基本相似。在相关公众对侵权产品施以一般注意力的情况下，易引起消费者混淆；并且该图案作为服饰上的唯一图案，是消费者购买的主要因素。因此，一审法院认定郑慧敏销售的侵权卫衣上所使用的图案与涉案作品构成实质性相似，合法合理，并无不当。3.行业知名度和涉案美术作品的知名度两者密不可分。郑慧敏以远低于赫斯汀公司使用涉案美术作品生产的服装的市场价格在淘宝进行销售，属于搭便车的行为，抢占了赫斯汀公司的正品市场；赫斯汀公司Misssixty为主营轻奢高端的女装品牌，郑慧敏以次充好的侵权服饰还会使赫斯汀公司品牌声誉与市场竞争力降低，赫斯汀公司所承受的损失远不止一审法院判决酌定赔偿金额；郑慧敏诉称“江渐一带仅支持5000元左右的赔偿额度”毫无依据，一审判赔金额并无不当。4.郑慧敏作为经营了11年淘宝网店的销售者，应当尽到合理的审查义务，但其无法提供案涉侵权产品合法来源的证据，且缺乏对知识产权保护的认知和敬畏，其侵权主观恶意极其明显。因此，一审法院判决郑慧敏赔偿5万元合理合法，并无不当。综上，郑慧敏上诉理由均不成立，望二审法院驳回郑慧敏全部上诉请求，维持一审判决。赫斯汀公司向一审法院起诉请求：1.判令郑慧敏立即停止一切以销售方式侵犯赫斯汀公司著作权（版权登记号：粤作登字-2017-F-00014915）的行为；2.判令郑慧敏立即销毁一切侵犯赫斯汀公司著作权的侵权产品的库存；3.判令郑慧敏赔偿赫斯汀公司经济损失10万元；.判令郑慧敏赔偿赫斯汀公司因维权而支出的公证费（人民币500元）、调查取证（人民币79元）以及律师费、差旅费等合理开支人民币1万元；5.判令郑慧敏承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：赫斯汀公司于2012年7月4日成立，企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本1750万港币，经营范围为批发业。2017年7月13日，赫斯汀公司取得了广东省版权局核发的登记号为“粤作登字-2017-F-00014915”的《作品登记证书》，载明作品名称为MS673XJ5290000(1-8)，作品类别：F美术，首次发表时间：2017年6月12日，首次出版／制作日期：2017年3月1日。上述登记证书的附图有8幅美术作品图案，美术作品是采用不同形态的翅膀图案为基本元素，结合嘴唇图案组合。赫斯汀公司在本案中指控本案被控侵权商品上的图案与其上述美术作品MS673XJ5290000-4（以下称涉案美术作品）构成近似。赫斯汀公司的委托代理人高某于2020年7月17日到福建省厦门市思明区公证处申请办理网上购物行为及收取所购物品进行保全证据公证事宜，福建省厦门市思明区公证处于2020年8月3日出具（2020）厦思证内字第13399号公证书，上述公证书证明以下事实：2020年7月17日高坤林在公证员的监督下，在店面为“ｉｂｅｌｌ独家定制”的淘宝店铺购买了品名为“张贝贝ｉｂｅ112020春秋新款韩版套头长袖ＢＦ风翅膀印花宽松卫衣女”，收货地址为福建省厦门市思明区中华街道中山路318号宏辉大厦9Ａ。2020年7月22日公证处收到一件“圆通快递”（单号ＹＴ4664109572955）包裹，公证人员李某对该包裹进行查看，经查看上述包裹包装完好。2020年7月22日，申请人的委托代理人高某来到本处，在本公证员、公证人员李某的监督下，高坤林对包裹外部及包裹内物品进行拍照，公证处将包裹内商品重新密封、固定后，包裹交由高某保管。上述公证购买过程中，高某通过其支付宝账户向“ｉｂｅｌｌ独家定制”淘宝店铺的店主支付了79元，福建省厦门市思明区公证处收取公证费500元。一审庭审中，打开上述公证处公证封存物，内有黑色套头长袖宽松卫衣一件，背面有一幅左右对称居中有嘴唇的图案，衣服标识内容与公证书内容图片相符。郑慧敏确认上述公证封存物均是其经营的“ibell独家定制”淘宝店销售的商品，对公证物的图案与美术作品均由翅膀和嘴唇图案组成没有异议，但是否构成实质性相似由法庭审查。对被控侵权卫衣背面图案与赫斯汀公司涉案美术作品进行了比对：二者整体图案基本一致，存在细微的不同。赫斯汀公司美术作品与被控侵权产品的对比图如下：赫斯汀美术作品图案被控侵权产品全图被控侵权产品左侧图被控侵权产品右侧图一审诉讼中，赫斯汀公司提交了广州市海珠区国税局出具的纳税证明六份，证明赫斯汀公司纳税情况如下：2014年1月1日至2014年12月31日，向广州市海珠区国家税务局缴纳企业所得税5185354.25元，增值税13600080.08元；2015年1月1日至2015年12月31日，向广州市海珠区国家税务局缴纳企业所得税9928219.72元，增值税24487486.58元；2016年1月1日至2016年12月31日，缴纳企业所得税6868728.45元，增值税16157974.17元；2017年1月1日至2017年12月31日，缴纳企业所得税14287523.19元，增值税13732222.65元；2018年1月至2018年12月缴纳企业所得税28343576.89元，增值税35377103.83元；2018年1月1日至2019年12月10日，缴纳企业所得税28711106.5元，2018年12月1日至2019年12月16日，缴纳增值税35241234.42元。赫斯汀公司提交了其在天猫旗舰店上发布的“MissSixty2017新女冬装天使之翼贴布绣花套头卫衣673SJ5310000”的商品，价格为1890元，该商品背部使用了涉案美术作品图案，其中一笔成交订单的时间为2017年8月11日。一审诉讼中，赫斯汀公司提出了财产保全申请，一审法院裁定冻结了郑慧敏支付宝账号内存款110579元。一审法院认为：根据我国著作权法规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。著作权作品的独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想，对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。赫斯汀公司提交了粤作登字-2017-F-00014915作品登记证书,上述登记证所附的MS673XJ5290000-4美术作品，作品的图案内容包含了天使翅膀及张开的嘴唇的图形素材，上述作品系具有独创性的、受著作权法保护的美术作品，一审法院认定赫斯汀公司有权就侵犯上述美术作品著作权的行为提起诉讼。经当庭比对，被控侵权卫衣的侵权图案与赫斯汀公司涉案美术作品除图案的颜色不同外，主体部分的天使翅膀及张开的嘴唇图形完全相同，构成实质性相似。郑慧敏以图案颜色不同为由抗辩不构成侵权，一审法院对其抗辩意见不予采纳。郑慧敏未经赫斯汀公司许可，在被控侵权产品上使用涉案美术作品侵犯了涉案美术作品的复制权。郑慧敏未经赫斯汀公司许可，在其网店内销售涉案侵权产品的行为侵犯了赫斯汀公司对涉案美术作品的发行权。赫斯汀公司提交的证据保全公证书证明公证购买时郑慧敏的淘宝网店尚有侵权卫衣库存，郑慧敏未举证证明本案诉讼中其淘宝网店是否已将此前库存的侵权卫衣处置完毕，一审法院根据现有证据认定郑慧敏的网店仍有侵权卫衣库存。综上，赫斯汀公司主张郑慧敏停止销售、销毁库存及赔偿经济损失的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额。根据我国著作权法的规定，侵犯著作权赔偿数额，应依著作权人的实际损失确定，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，人民法院可根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，由于赫斯汀公司提供的证据不足以证明其因郑慧敏的侵权行为受到的实际损失，郑慧敏的违法所得亦无法确定。故一审法院将综合考虑美术作品的创作难度、知名度、艺术价值、市场价格以及郑慧敏侵权行为的性质，过错程度、持续的时间、造成的影响、侵权商品的价格、赫斯汀公司为制止侵权支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额50000元（包括赫斯汀公司为制止侵权所支出的合理费用），赫斯汀公司诉讼请求超出50000元外的赔偿数额一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第十一条第四款、第四十八条第(一)项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、十九条、第二十五条第一款、第二款之规定，于2020年11月16日作出如下判决：一、郑慧敏于一审判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯赫斯汀公司美术作品（粤作登字-2017-F-00014915号中名称为MS673XJ5290000-4作品）著作权的服装行为，并销毁侵犯上述美术作品的侵权服装；二、郑慧敏于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿赫斯汀公司经济损失及维权合理费用共计50000元；三、驳回赫斯汀公司的其他诉讼请求。一审诉讼费1256元，由赫斯汀公司负担688元，郑慧敏负担568元。一审诉讼保全费1073元，赫斯汀公司负担588元，郑慧敏负担485元。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。根据双方当事人于一审中提交的证据，本院另查明以下事实：（2020）厦思证内字第13399号公证书记载，销售被控侵权产品的淘宝店铺名为“ibell独家定制”，被控侵权商品的吊牌显示有“IBELL”?以及“ibell”?标识，经销商为ibellstudios，生产商为上海瑶呗服饰有限公司。经本院二审查询，未发现上海瑶呗服饰有限公司的主体信息。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”涉案侵权行为发生在民法典实施前，故本案应当适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.赫斯汀公司主张权利的涉案图形是否构成美术作品；2.如构成美术作品，赫斯汀公司是否享有涉案美术作品的著作权；3.被控侵权图案与涉案美术作品是否构成实质性相似；4.一审判赔数额是否合理。一、关于赫斯汀公司主张权利的涉案图形是否构成美术作品的问题《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条及第四条第（八）项规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。因此，是否具有独创性是审查涉案图形是否属于著作权法保护的作品的关键。而美术作品的独创性主要体现在作者对作品的线条、形状、色彩等的选择、编排、组合及具体表现上。就涉案图形而言，其将“翅膀”“嘴唇”作为基本元素相结合，虽然翅膀图案的灵感来源于自然界中动物的翅膀造型，但有关翅膀的具体造型存在较大设计空间，涉案图形在各羽毛的分支数、形状、排列以及大小比例上融入了创作者的自主设计，同时翅膀中间用“嘴唇”相连接，形成了具有独特造型的图形，体现了设计者独特的创作思维过程，是智力思维的劳动成果，其独特的艺术表现形式具有独创性，故涉案图形应属于我国著作权法保护的作品，受到我国著作权法的保护。二、关于赫斯汀公司是否享有涉案美术作品的著作权的问题《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，赫斯汀公司提交的粤作登字-2017-F-00014915号作品登记证书上记载赫斯汀公司为著作权人，该证书后附了8张涉案美术作品图片中包含了名称为MS673XJ5290000-4的作品，故在没有相反证据的情况下，应认定赫斯汀公司享有涉案美术作品著作权。郑慧敏虽否认赫斯汀公司享有涉案美术作品的著作权，但并未提供相反证据予以证明，故本院对该主张不予采信。一审法院认定赫斯汀公司享有涉案美术作品著作权并无不当，本院予以维持。三、关于被控侵权图案与涉案美术作品是否构成实质性相似的问题本案中，郑慧敏上诉主张被控侵权产品上使用的图案与涉案美术作品存在差异，不构成实质性相似。对此，本院认为，涉案美术作品由翅膀、嘴唇两元素构成，最显著特征为居于中心位置的“嘴唇”连接“翅膀”的两端构成涉案美术作品的总体造型。而被控侵权产品上使用的图案亦由上述两元素构成，其整体轮廓、翅膀羽毛的形态与分布等亦与涉案美术作品基本相同，仅在元素色彩、羽毛扬起角度等局部细节有细微区别。以上差异属于细微差异，从相关公众的知识水平与认知能力出发，应认定两者在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。故，郑慧敏上诉主张两者不构成实质性相似，缺乏依据，本院不予支持。著作权法第十条规定的著作权包括发表权、署名权等四项人身权和表演权、放映权、复制权、发行权、出租权、展览权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等十三项财产权。其中复制权是指即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利;发行权是指即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中，赫斯汀公司提交的天猫店铺订单截图记载，其销售带有涉案美术作品的服装的首笔订单时间为2017年8月11日，即其已通过互联网发表了涉案美术作品，郑慧敏作为在淘宝销售服装的卖家，存在接触涉案美术作品的可能性。郑慧敏未经赫斯汀公司许可，在其经营的网店销售带有被控侵权图案的服装，使相关公众可获得上述产品，故郑慧敏侵害了赫斯汀公司对涉案美术作品享有的发行权。关于是否侵犯复制权的问题。本案中，销售被控侵权产品的淘宝店铺名称为“ibell独家定制”，即其对外宣称具备生产被控侵权产品的能力，同时，被控侵权产品的吊牌上亦有与淘宝店铺名称对应的“ibell”?标识，结合郑慧敏对于被控侵权产品未能举证证实存在合法来源以及吊牌显示的生产商上海瑶呗服饰有限公司主体身份不明的情况下，一审法院认定郑慧敏亦侵害了赫斯汀公司对涉案美术作品享有的复制权，并不无当，本院予以维持。综上陈述，一审法院认定被控侵权图案与涉案美术作品构成实质性相似，判令郑慧敏停止侵犯赫斯汀公司涉案著作权的行为并销毁库存侵权产品，并无不妥，本院予以维持。四、关于一审判赔额是否适当的问题《中华人民共和国著作权法》（2010年修订）第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。本案中，鉴于赫斯汀公司未举证证明其因郑慧敏侵权行为所遭受的损失以及郑慧敏因侵权所获得的利益，一审法院适用法定赔偿确定赔偿数额符合法律规定。本案中，郑慧敏上诉主张应按公证书记载的被控侵权产品销量39件的销售额确定本案赔偿数额。对此，本院认为，涉案美术作品至少于2017年8月份前对外公开，本案公证取证时间为2020年7月份，郑慧敏并未披露其网店在2017年8月至2020年7月期间的销售数据，即本案尚无证据佐证公证取证时的销量及销售额系郑慧敏全部侵权获利。郑慧敏持有被控侵权产品的销量及销售额证据，如认为一审判赔数额远超其侵权获利，其完全有能力举证予以推翻，但其在二审期间中并未提交任何新证据，故本院对其该项意见不予采纳。故此，一审法院综合考虑美术作品的创作难度、知名度、艺术价值、市场价格以及郑慧敏侵权行为的性质，过错程度、持续的时间、造成的影响、侵权商品的价格、赫斯汀公司为制止侵权支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额50000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，郑慧敏的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1256元，由郑慧敏负担。本判决为终审判决。审 判 员　　彭　盎二〇二一年九月十四日法官助理　　李云端法官助理　　郑志豪书 记 员　　文蓓婕广州知识产权法院民 事 判 决 书（2021）粤73民终157号上诉人（原审被告）：郑慧敏，女，汉族，1991年9月28日出生，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：廖航，上海沪泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州赫斯汀服饰有限公司。住所地：广东省广州市海珠区新港东路2429号五楼自编522-2号。法定代表人：肖泳，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：谢小芳，广东力诠律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖春玲，广东力诠律师事务所实习律师。上诉人郑慧敏因与被上诉人广州赫斯汀服饰有限公司（以下简称赫斯汀公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初26545号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。郑慧敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赫斯汀公司全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定赫斯汀公司享有著作权的事实及法律依据不足。首先，赫斯汀公司应当证明涉案作品“翅膀”具有独创性；其次，即使赫斯汀公司为涉案作品办理了著作权登记，并不能据此认定其享有著作权。2.被诉侵权产品与涉案作品之间并不相似。被控侵权产品上翅膀图案的颜色、羽翼层次、展开幅度等细节与涉案作品存在明显差异，两者不构成实质性相似，郑慧敏的销售行为不构成侵权。3.一审判赔数额过高。首先，根据赫斯汀公司提供公证书第9页记载被控侵权产品共销售39件，按每件79元计算，销售额仅为3081元，故郑慧敏实际所得利润明显低于3081元。因此，本案属于“侵权人违法所得能够确定”的情形，一审法院以著作权法第48条第2款规定确定赔偿数额，属于适用法律错误。其次，即使适用著作权法第48条第2款规定确定赔偿数额，一审法院判令郑慧敏承担5万元赔偿额亦过高。赫斯汀公司提供纳税证明因包含多种商品或服务不能证明其作品具有其主张的知名度，结合其提交公证书第78页显示，赫斯汀公司印有涉案作品的卫衣仅销售了1件，说明涉案作品知名度并不高。此外，同类生效判决作出的赔偿额均低于5万元，江浙一带更是仅支持5000元左右的赔偿数额。综上，一审判决在认定事实与法律适用上均存在错误，为维护郑慧敏合法权益，望法院判如所请。赫斯汀公司辩称：不同意郑慧敏的全部上诉请求，具体理由如下:1.涉案美术作品具有极高的独创性，赫斯汀公司享有涉案美术作品的著作权，一审判决认定赫斯汀公司享有著作权的事实及法律依据充分，合法合理。（1）涉案美术作品在线条、翅膀图形元素、背景颜色的组合使用等方面体现了赫斯汀公司个性化的选择、编辑、取舍和安排，融入了赫斯汀公司的个性化构思和意志，表现出极高的独创性。（2）涉案美术作品以羽毛翅膀和嘴唇为基本元素，中间是一个性感的嘴唇，嘴唇两侧是一双展开着的天使翅膀的形状，其中，天使翅膀是赫斯汀公司品牌的标志性和象征性的设计元素。赫斯汀公司以巧妙的美工设计将嘴唇和翅膀结合在一起，形成了一副具有美学和艺术价值的美术作品，同时也与Misssixty性感风尚的品牌形象相呼应，具有极高的独创性。（3）涉案美术作品作为Misssixty天使翅膀系列一直在服装市场上受到消费者的追捧和喜爱，具有知名度。（4）涉案美术作品的《作品登记证书》记载的著作权人为赫斯汀公司，在郑慧敏没有提出相反证据予以推翻的情况下，一审法院认定赫斯汀公司为涉案美术作品的著作权人，并无不当。2.被控侵权产品上所使用的图案与涉案美术作品构成实质性相似，易引起消费者混淆。被控侵权产品上的美术作品与涉案美术作品基本构图元素都是嘴唇和翅膀，从整体上看，两幅作品中翅膀上、中、下三部分的羽毛的分布和变化、整体轮廓、形状相同;且从细节上看，嘴唇和翅膀的位置相互对应，核心设计也一致，两者基本相似。在相关公众对侵权产品施以一般注意力的情况下，易引起消费者混淆；并且该图案作为服饰上的唯一图案，是消费者购买的主要因素。因此，一审法院认定郑慧敏销售的侵权卫衣上所使用的图案与涉案作品构成实质性相似，合法合理，并无不当。3.行业知名度和涉案美术作品的知名度两者密不可分。郑慧敏以远低于赫斯汀公司使用涉案美术作品生产的服装的市场价格在淘宝进行销售，属于搭便车的行为，抢占了赫斯汀公司的正品市场；赫斯汀公司Misssixty为主营轻奢高端的女装品牌，郑慧敏以次充好的侵权服饰还会使赫斯汀公司品牌声誉与市场竞争力降低，赫斯汀公司所承受的损失远不止一审法院判决酌定赔偿金额；郑慧敏诉称“江渐一带仅支持5000元左右的赔偿额度”毫无依据，一审判赔金额并无不当。4.郑慧敏作为经营了11年淘宝网店的销售者，应当尽到合理的审查义务，但其无法提供案涉侵权产品合法来源的证据，且缺乏对知识产权保护的认知和敬畏，其侵权主观恶意极其明显。因此，一审法院判决郑慧敏赔偿5万元合理合法，并无不当。综上，郑慧敏上诉理由均不成立，望二审法院驳回郑慧敏全部上诉请求，维持一审判决。赫斯汀公司向一审法院起诉请求：1.判令郑慧敏立即停止一切以销售方式侵犯赫斯汀公司著作权（版权登记号：粤作登字-2017-F-00014915）的行为；2.判令郑慧敏立即销毁一切侵犯赫斯汀公司著作权的侵权产品的库存；3.判令郑慧敏赔偿赫斯汀公司经济损失10万元；.判令郑慧敏赔偿赫斯汀公司因维权而支出的公证费（人民币500元）、调查取证（人民币79元）以及律师费、差旅费等合理开支人民币1万元；5.判令郑慧敏承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：赫斯汀公司于2012年7月4日成立，企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本1750万港币，经营范围为批发业。2017年7月13日，赫斯汀公司取得了广东省版权局核发的登记号为“粤作登字-2017-F-00014915”的《作品登记证书》，载明作品名称为MS673XJ5290000(1-8)，作品类别：F美术，首次发表时间：2017年6月12日，首次出版／制作日期：2017年3月1日。上述登记证书的附图有8幅美术作品图案，美术作品是采用不同形态的翅膀图案为基本元素，结合嘴唇图案组合。赫斯汀公司在本案中指控本案被控侵权商品上的图案与其上述美术作品MS673XJ5290000-4（以下称涉案美术作品）构成近似。赫斯汀公司的委托代理人高某于2020年7月17日到福建省厦门市思明区公证处申请办理网上购物行为及收取所购物品进行保全证据公证事宜，福建省厦门市思明区公证处于2020年8月3日出具（2020）厦思证内字第13399号公证书，上述公证书证明以下事实：2020年7月17日高坤林在公证员的监督下，在店面为“ｉｂｅｌｌ独家定制”的淘宝店铺购买了品名为“张贝贝ｉｂｅ112020春秋新款韩版套头长袖ＢＦ风翅膀印花宽松卫衣女”，收货地址为福建省厦门市思明区中华街道中山路318号宏辉大厦9Ａ。2020年7月22日公证处收到一件“圆通快递”（单号ＹＴ4664109572955）包裹，公证人员李某对该包裹进行查看，经查看上述包裹包装完好。2020年7月22日，申请人的委托代理人高某来到本处，在本公证员、公证人员李某的监督下，高坤林对包裹外部及包裹内物品进行拍照，公证处将包裹内商品重新密封、固定后，包裹交由高某保管。上述公证购买过程中，高某通过其支付宝账户向“ｉｂｅｌｌ独家定制”淘宝店铺的店主支付了79元，福建省厦门市思明区公证处收取公证费500元。一审庭审中，打开上述公证处公证封存物，内有黑色套头长袖宽松卫衣一件，背面有一幅左右对称居中有嘴唇的图案，衣服标识内容与公证书内容图片相符。郑慧敏确认上述公证封存物均是其经营的“ibell独家定制”淘宝店销售的商品，对公证物的图案与美术作品均由翅膀和嘴唇图案组成没有异议，但是否构成实质性相似由法庭审查。对被控侵权卫衣背面图案与赫斯汀公司涉案美术作品进行了比对：二者整体图案基本一致，存在细微的不同。赫斯汀公司美术作品与被控侵权产品的对比图如下：赫斯汀美术作品图案被控侵权产品全图被控侵权产品左侧图被控侵权产品右侧图一审诉讼中，赫斯汀公司提交了广州市海珠区国税局出具的纳税证明六份，证明赫斯汀公司纳税情况如下：2014年1月1日至2014年12月31日，向广州市海珠区国家税务局缴纳企业所得税5185354.25元，增值税13600080.08元；2015年1月1日至2015年12月31日，向广州市海珠区国家税务局缴纳企业所得税9928219.72元，增值税24487486.58元；2016年1月1日至2016年12月31日，缴纳企业所得税6868728.45元，增值税16157974.17元；2017年1月1日至2017年12月31日，缴纳企业所得税14287523.19元，增值税13732222.65元；2018年1月至2018年12月缴纳企业所得税28343576.89元，增值税35377103.83元；2018年1月1日至2019年12月10日，缴纳企业所得税28711106.5元，2018年12月1日至2019年12月16日，缴纳增值税35241234.42元。赫斯汀公司提交了其在天猫旗舰店上发布的“MissSixty2017新女冬装天使之翼贴布绣花套头卫衣673SJ5310000”的商品，价格为1890元，该商品背部使用了涉案美术作品图案，其中一笔成交订单的时间为2017年8月11日。一审诉讼中，赫斯汀公司提出了财产保全申请，一审法院裁定冻结了郑慧敏支付宝账号内存款110579元。一审法院认为：根据我国著作权法规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。著作权作品的独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想，对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。赫斯汀公司提交了粤作登字-2017-F-00014915作品登记证书,上述登记证所附的MS673XJ5290000-4美术作品，作品的图案内容包含了天使翅膀及张开的嘴唇的图形素材，上述作品系具有独创性的、受著作权法保护的美术作品，一审法院认定赫斯汀公司有权就侵犯上述美术作品著作权的行为提起诉讼。经当庭比对，被控侵权卫衣的侵权图案与赫斯汀公司涉案美术作品除图案的颜色不同外，主体部分的天使翅膀及张开的嘴唇图形完全相同，构成实质性相似。郑慧敏以图案颜色不同为由抗辩不构成侵权，一审法院对其抗辩意见不予采纳。郑慧敏未经赫斯汀公司许可，在被控侵权产品上使用涉案美术作品侵犯了涉案美术作品的复制权。郑慧敏未经赫斯汀公司许可，在其网店内销售涉案侵权产品的行为侵犯了赫斯汀公司对涉案美术作品的发行权。赫斯汀公司提交的证据保全公证书证明公证购买时郑慧敏的淘宝网店尚有侵权卫衣库存，郑慧敏未举证证明本案诉讼中其淘宝网店是否已将此前库存的侵权卫衣处置完毕，一审法院根据现有证据认定郑慧敏的网店仍有侵权卫衣库存。综上，赫斯汀公司主张郑慧敏停止销售、销毁库存及赔偿经济损失的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额。根据我国著作权法的规定，侵犯著作权赔偿数额，应依著作权人的实际损失确定，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，人民法院可根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，由于赫斯汀公司提供的证据不足以证明其因郑慧敏的侵权行为受到的实际损失，郑慧敏的违法所得亦无法确定。故一审法院将综合考虑美术作品的创作难度、知名度、艺术价值、市场价格以及郑慧敏侵权行为的性质，过错程度、持续的时间、造成的影响、侵权商品的价格、赫斯汀公司为制止侵权支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额50000元（包括赫斯汀公司为制止侵权所支出的合理费用），赫斯汀公司诉讼请求超出50000元外的赔偿数额一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第十一条第四款、第四十八条第(一)项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、十九条、第二十五条第一款、第二款之规定，于2020年11月16日作出如下判决：一、郑慧敏于一审判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯赫斯汀公司美术作品（粤作登字-2017-F-00014915号中名称为MS673XJ5290000-4作品）著作权的服装行为，并销毁侵犯上述美术作品的侵权服装；二、郑慧敏于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿赫斯汀公司经济损失及维权合理费用共计50000元；三、驳回赫斯汀公司的其他诉讼请求。一审诉讼费1256元，由赫斯汀公司负担688元，郑慧敏负担568元。一审诉讼保全费1073元，赫斯汀公司负担588元，郑慧敏负担485元。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。根据双方当事人于一审中提交的证据，本院另查明以下事实：（2020）厦思证内字第13399号公证书记载，销售被控侵权产品的淘宝店铺名为“ibell独家定制”，被控侵权商品的吊牌显示有“IBELL”?以及“ibell”?标识，经销商为ibellstudios，生产商为上海瑶呗服饰有限公司。经本院二审查询，未发现上海瑶呗服饰有限公司的主体信息。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”涉案侵权行为发生在民法典实施前，故本案应当适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.赫斯汀公司主张权利的涉案图形是否构成美术作品；2.如构成美术作品，赫斯汀公司是否享有涉案美术作品的著作权；3.被控侵权图案与涉案美术作品是否构成实质性相似；4.一审判赔数额是否合理。一、关于赫斯汀公司主张权利的涉案图形是否构成美术作品的问题《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条及第四条第（八）项规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。因此，是否具有独创性是审查涉案图形是否属于著作权法保护的作品的关键。而美术作品的独创性主要体现在作者对作品的线条、形状、色彩等的选择、编排、组合及具体表现上。就涉案图形而言，其将“翅膀”“嘴唇”作为基本元素相结合，虽然翅膀图案的灵感来源于自然界中动物的翅膀造型，但有关翅膀的具体造型存在较大设计空间，涉案图形在各羽毛的分支数、形状、排列以及大小比例上融入了创作者的自主设计，同时翅膀中间用“嘴唇”相连接，形成了具有独特造型的图形，体现了设计者独特的创作思维过程，是智力思维的劳动成果，其独特的艺术表现形式具有独创性，故涉案图形应属于我国著作权法保护的作品，受到我国著作权法的保护。二、关于赫斯汀公司是否享有涉案美术作品的著作权的问题《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，赫斯汀公司提交的粤作登字-2017-F-00014915号作品登记证书上记载赫斯汀公司为著作权人，该证书后附了8张涉案美术作品图片中包含了名称为MS673XJ5290000-4的作品，故在没有相反证据的情况下，应认定赫斯汀公司享有涉案美术作品著作权。郑慧敏虽否认赫斯汀公司享有涉案美术作品的著作权，但并未提供相反证据予以证明，故本院对该主张不予采信。一审法院认定赫斯汀公司享有涉案美术作品著作权并无不当，本院予以维持。三、关于被控侵权图案与涉案美术作品是否构成实质性相似的问题本案中，郑慧敏上诉主张被控侵权产品上使用的图案与涉案美术作品存在差异，不构成实质性相似。对此，本院认为，涉案美术作品由翅膀、嘴唇两元素构成，最显著特征为居于中心位置的“嘴唇”连接“翅膀”的两端构成涉案美术作品的总体造型。而被控侵权产品上使用的图案亦由上述两元素构成，其整体轮廓、翅膀羽毛的形态与分布等亦与涉案美术作品基本相同，仅在元素色彩、羽毛扬起角度等局部细节有细微区别。以上差异属于细微差异，从相关公众的知识水平与认知能力出发，应认定两者在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。故，郑慧敏上诉主张两者不构成实质性相似，缺乏依据，本院不予支持。著作权法第十条规定的著作权包括发表权、署名权等四项人身权和表演权、放映权、复制权、发行权、出租权、展览权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等十三项财产权。其中复制权是指即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利;发行权是指即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中，赫斯汀公司提交的天猫店铺订单截图记载，其销售带有涉案美术作品的服装的首笔订单时间为2017年8月11日，即其已通过互联网发表了涉案美术作品，郑慧敏作为在淘宝销售服装的卖家，存在接触涉案美术作品的可能性。郑慧敏未经赫斯汀公司许可，在其经营的网店销售带有被控侵权图案的服装，使相关公众可获得上述产品，故郑慧敏侵害了赫斯汀公司对涉案美术作品享有的发行权。关于是否侵犯复制权的问题。本案中，销售被控侵权产品的淘宝店铺名称为“ibell独家定制”，即其对外宣称具备生产被控侵权产品的能力，同时，被控侵权产品的吊牌上亦有与淘宝店铺名称对应的“ibell”?标识，结合郑慧敏对于被控侵权产品未能举证证实存在合法来源以及吊牌显示的生产商上海瑶呗服饰有限公司主体身份不明的情况下，一审法院认定郑慧敏亦侵害了赫斯汀公司对涉案美术作品享有的复制权，并不无当，本院予以维持。综上陈述，一审法院认定被控侵权图案与涉案美术作品构成实质性相似，判令郑慧敏停止侵犯赫斯汀公司涉案著作权的行为并销毁库存侵权产品，并无不妥，本院予以维持。四、关于一审判赔额是否适当的问题《中华人民共和国著作权法》（2010年修订）第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。本案中，鉴于赫斯汀公司未举证证明其因郑慧敏侵权行为所遭受的损失以及郑慧敏因侵权所获得的利益，一审法院适用法定赔偿确定赔偿数额符合法律规定。本案中，郑慧敏上诉主张应按公证书记载的被控侵权产品销量39件的销售额确定本案赔偿数额。对此，本院认为，涉案美术作品至少于2017年8月份前对外公开，本案公证取证时间为2020年7月份，郑慧敏并未披露其网店在2017年8月至2020年7月期间的销售数据，即本案尚无证据佐证公证取证时的销量及销售额系郑慧敏全部侵权获利。郑慧敏持有被控侵权产品的销量及销售额证据，如认为一审判赔数额远超其侵权获利，其完全有能力举证予以推翻，但其在二审期间中并未提交任何新证据，故本院对其该项意见不予采纳。故此，一审法院综合考虑美术作品的创作难度、知名度、艺术价值、市场价格以及郑慧敏侵权行为的性质，过错程度、持续的时间、造成的影响、侵权商品的价格、赫斯汀公司为制止侵权支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额50000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，郑慧敏的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1256元，由郑慧敏负担。本判决为终审判决。审 判 员　　彭　盎二〇二一年九月十四日法官助理　　李云端法官助理　　郑志豪书 记 员　　文蓓婕 微信公众号“马克数据网”