江苏创基建设工程有限公司与田金中建设工程施工合同纠纷二审判决书（2021）苏03民终4583号

• 案件编号

  （2021）苏03民终4583号

• 案件名称

  江苏创基建设工程有限公司与田金中建设工程施工合同纠纷二审判决书

• 审理法院

  江苏省徐州市中级人民法院

• 所属地区

  江苏省徐州市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/1 0:00:00

• 当事人

  江苏创基建设工程有限公司;田金中

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国合同法》:第五十二条；《中华人民共和国合同法》:第五十二条第一项；《中华人民共和国合同法》:第五十二条第二项；《中华人民共和国合同法》:第五十二条第三项；《中华人民共和国合同法》:第五十二条第四项；《中华人民共和国合同法》:第五十二条第五项；《中华人民共和国合同法》:第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第二项

江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终4583号上诉人（原审被告）：江苏创基建设工程有限公司，住所地沛县胡寨镇康庄路西侧。法定代表人：朱广勇，该公司经理。委托诉讼代理人：孙裕翔，江苏金维律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡绍龙，江苏金维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田金中，男，1966年6月8日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：孟宪群，江苏鼎沛律师事务所律师。上诉人江苏创基建设工程有限公司（以下简称创基公司）因与被上诉人田金中建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2021)苏0322民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人创基公司上诉请求:请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉请。理由如下：一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误。一、一审判决依据田金中自认认定管理费为合同总价款的1%显然错误，法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条。该条规定是当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据谁主张谁举证的原则，显然应由田金中提供证据证实管理费为合同总价款的1%,不能仅凭其陈述。而一审判决却以创基公司主张管理费为合同总价款的10%没有提供证据而不予采信，错误理解了谁主张谁举证的规定。二、田金中在立案时提交了相关聊天记录，载明创基公司尚欠19000元。一审开庭时发现对其不利没有提交，在法庭调查时对19000元的组成陈述不清，明确表示回答不清。一审中却让创基公司对田金中提供的聊天记录解释，并表示不提供书面材料会承担不利后果，而创基公司对该数额的组成写了书面材料提交，对管理费的比例进行了合理的解释。本应由田金中承担的责任却由创基公司承担举证不能的法律后果，系对谁主张谁举证的规定，混淆不清。被上诉人田金中针对上诉人创基公司的上诉，答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一、上诉人提出挂靠费10%，但我们认为这是不符合市场行情的。因为双方没有书面约定挂靠费的计取比例，当时口头约定是1%，按照同行业的水平，挂靠费最高不超过1.5%。因此，上诉人提出挂靠费10%的主张既没有事实依据，也缺乏相应的证据证实。二、由于本案的诉讼是挂靠纠纷，被上诉人在一审中追加诉讼是其权利。被上诉人还有一个合伙人、结账人，两个人接的工程。起诉的时候双方没有对清账，后来经过对账，才增加的诉讼请求，这是符合案情与事实的。因此，上诉人的上诉请求不成立，上诉主张无事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。田金中向一审法院提出诉讼请求：请求判令创基公司支付工程款19000元，诉讼费由创基公司承担。诉讼过程中，田金中增加诉讼请求为：判令创基公司支付工程款59056元。一审法院认定事实:2015年11月16日，沛县疾病预防控制中心作为甲方与创基公司签订《沛县疾控中心（原药检局办公楼）施工合同书》一份，约定：工程名称为沛县疾病控制中心（原药检局办公楼）改造；承包内容为内墙和天棚乳胶漆；承包方式为包工包料等；田金中作为创基公司代理人签字并加盖创基公司印章；庭审中，双方共同认可案涉工程总工程款数额为309056.85元，甲方已付款完毕，创基公司已向田金中付款25万元。一审法院认为，双方虽未签订书面挂靠经营合同，但双方对挂靠经营的事实均予以认可。故，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，双方之间的挂靠经营合同因违法法律规定，应系无效合同。庭审中，田金中自认双方约定管理费为合同总价款的1%，但创基公司抗辩管理费为合同总价款的10%，因创基公司未能提供相应证据加以证明，故，对创基公司的上述抗辩，法院不予采信。案涉合同总价款为309056.85元，按1%计算，管理费数额为3090.57元，创基公司已付250000元，尚欠工程款55966.28元，对于田金中主张的超出部分，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏创基建设工程有限公司于判决生效后十日内支付田金中工程款55966.28元；二、驳回田金中的其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新的证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方虽未签订书面挂靠经营合同，但对挂靠经营的事实均予以认可，田金中主张双方约定管理费为合同总价款的1%，创基公司抗辩管理费为合同总价款的10%，双方各执一词。根据2020年11月6日田金中在向创基公司催要工程款的微信记录中陈述：“目前还剩19000元，你扣除成本票3%请把余款结算一下”，该内容应视为田金中关于涉案工程款结算数额的自认。该微信记录载明的数额，亦与田金中最初诉讼的数额吻合。虽然变更诉讼请求是当事人的权利，但田金中将工程欠款由19000元变更为59056元无法做出合理解释。本院认为，以上证据可以形成证据锁链，在双方并无其他书面证据的情形下，应以该微信记录作为认定工程款的依据。故，原审判决认定管理费为合同总价款的1%，确认创基公司尚欠田金中工程款55966.28元不当，本院予以纠正。双方对于涉案工程的税费已由田金中承担缴纳均无异议。故，本院确认创基公司应向田金中给付工程款19000元。综上，上诉人创基公司的上诉理由和请求部分成立，本院予以支持。原审判决事实认定不清，依法应予以纠正。依照根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省沛县人民法院(2021)苏0322民初498号民事判决；二、江苏创基建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付田金中工程款19000元。三、驳回田金中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费638元，由上诉人江苏创基建设工程有限公司负担220元，被上诉人田金中负担418元。二审案件受理费1199元，由上诉人江苏创基建设工程有限公司负担410元，被上诉人田金中负担789元。本判决为终审判决。审判长　　廖伟巍审判员　　苏　团审判员　　孟　娟二〇二一年九月一日书记员　　侯梦池 微信公众号“马克数据网”