穆胜利、中建新疆建工集团第三建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书（2021）新29民终1080号

• 案件编号

  （2021）新29民终1080号

• 案件名称

  穆胜利、中建新疆建工集团第三建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

• 所属地区

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/4 0:00:00

• 当事人

  穆胜利;中建新疆建工集团第三建设工程有限公司

• 案件缘由

  建设工程分包合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第二项

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民事判决书（2021）新29民终1080号上诉人（原审原告）：穆胜利，男，1973年3月24日出生，回族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。        委托诉讼代理人：梁洪才，新疆皓宜律师事务所律师。        上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第三建设工程有限公司（原中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路3号。        法定代表人：董永瑞，该公司董事长。        委托诉讼代理人：李善继，男，该公司员工。        委托诉讼代理人：梁鸿灏，新疆卓翰律师事务所律师。        上诉人穆胜利与上诉人中建新疆建工集团第三建设工程有限公司（以下简称中建第三建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月19日公开开庭进行了审理，上诉人穆胜利及其委托诉讼代理人梁洪才、上诉人中建第三建设公司的委托诉讼代理人李善继、梁鸿灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        穆胜利上诉请求：撤销（2020）新2901民初178号民事判决第三项，并依法改判支持上诉人一审要求被上诉人支付工程款利息1，566，685元的诉讼请求。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。双方合同明确约定“若分包方在工程施工中进度满足总包合同要求······，承包方奖励分包方结算总价的2％”，穆胜利现已按期完成施工，工程也如期交付使用，因此穆胜利应当得到的总工程款下浮9％的价款。关于工程款利息的问题，穆胜利与被上诉人的工程就是被上诉人与案外人新疆天基水泥有限公司的工程的一部分，现被上诉人与案外人新疆天基水泥有限公司的工程款利息已经依法得到支持，而穆胜利的工程款利息却未得到依法支持，对此违背法理及日常生活常理。        中建新疆建工集团第三建设工程有限公司辩称，该工程经鉴定1600余万元，下浮后1400余万元，穆胜利在原一审一直陈述收到工程款1，700万元，事实上当时结算应该付的是1，400万元，我公司一直未取得工程款，导致一直没有向穆胜利支付。根据双方签订的合同，明确约定了违约责任，该违约条款约定如果我公司收到甲方的工程款后不给分包人付款，我公司才承担违约责任，但我公司一直未从新疆天基水泥有限公司处获取到工程款，因此我公司不存在违约。关于工程款下浮比例的问题，因穆胜利对此未提起上诉，不应当得到支持。        中建新疆建工集团第三建设工程有限公司上诉请求：撤销（2020）新2901民初178号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，不服标的金额当庭变更为本金589，934.39元，鉴定费120，000元。事实及理由：一审认定事实、适用法律错误，导致错误判决。一审法院对双方之间的分包结算和已付款认定完全错误，本案在多次开庭审理中被上诉人对收款数额陈述是稳定统一的，明确表示自认，但在第三次开庭司法鉴定作出后，被上诉人改变了陈述，对此一审法院认为被上诉人的前几次陈述不构成自认，并且举证责任倒置，认定上诉人欠付400万元，从而倒推出已付款与事实不符。因该工程系三方混合工程，我们同意按照一审的鉴定报告进行区分，下浮11％后减去材料款，但一审法院未考虑到材料价差的问题，对此没有进行扣减错误。另外还有合同约定的税金以及案外人干的穆胜利的一部分活的款项也应当扣减。关于鉴定费，不应当由我方承担，应当由主张差额大的一方承担。关于诉讼时效的问题，穆胜利到2019年才找我公司索要工程款，已经超过了诉讼时效。        穆胜利辩称，本案已经历经几次审理，两次判决书中建第三建设公司辩称中均未提及诉讼时效的问题，故该上诉理由不应当采信。我方原一审陈述的1，700万元工程价款，因上诉人供应的原材料数量、价款双方一直没有进行核算，只是答辩人的估算。答辩人自行鉴定的工程项目比一审委托的鉴定项目多，故鉴定结论并不一致是符合常理的。现双方均对法院委托的鉴定结论无异议，一审认定并无不妥，但中建第三建设公司欠付的工程款应当给付穆胜利利息。        穆胜利向一审法院起诉请求：1．判决中建第三建设公司立即给付穆胜利工程款4，000，000元及利息1，566，685元。2．诉讼费由中建第三建设公司承担。        一审法院认定事实：2010年9月，中建第三建设公司将其中标的承建的“新疆天基水泥有限公司3000t／d熟料水泥生产线”水泥储存及辅料堆棚工程建筑安装工程部分，分包给穆胜利施工，并约定穆胜利承建部分的材料费由中建第三建设公司负担。工程完工后，双方对穆胜利施工范围进行了核对，并由中建第三建设公司负责公司经营的副总向穆胜利出具《穆胜利队工作量》予以确认。因中建第三建设公司向穆胜利支付工程款3，630，000元后，再未向穆胜利支付剩余款项，故诉至法院。一审法院审理过程中，依法委托双方选定的鉴定机构对穆胜利施工范围内的工程价款予以作价评估。经评估确定，穆胜利施工部分的工程总价为16，038，897.69元，其中建筑材料款为6，636，502.69元，穆胜利支付120，000元。另查明，中建第三建设公司2014年11月21日前的名称为“中建新疆建工集团第三建设工程有限公司”，当日变更名称为“中建新疆建工集团第三建设工程有限公司”；2019年12月4日，再次变更名称为“中建新疆建工集团第三建设工程有限公司”。        一审法院认为，本案中双方争议的焦点为：1．双方是否存在建设工程施工合同关系及中建第三建设公司是否应当向穆胜利支付工程款；2．中建第三建设公司欠付工程款的金额。关于焦点一：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资格或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中，中建第三建设公司虽不认可其与穆胜利之间签订有建设工程分包合同，但根据穆胜利提交的由中建第三建设公司副总出具的工程量确认单即《穆胜利队工作量》，和中建第三建设公司当庭陈述可证实，双方存在事实上的建设工程分包合同关系，且该建设工程分包合同因违反了上述法律规定，应当认定无效。另，根据双方的陈述可证实，穆胜利按约完成了相应的工程施工且中建第三建设公司对其工程质量未提出异议，故依据《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。”的规定，中建第三建设公司应当向穆胜利支付相应的工程价款。关于焦点二：穆胜利主张中建第三建设公司除承担了穆胜利施工的部分的材料款外，仅向其支付了3，630，000元的工程款。中建第三建设公司辩称，穆胜利在庭审曾自认中建第三建设公司已向其支付工程款17，000，000余元，但《鉴定意见》所确定穆胜利所施工部分的工程造价仅为16，038，897.69元，故其不仅不欠付穆胜利工程款，反而向穆胜利超付了工程款。一审法院审查认为：首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对于自己提出诉讼请求所依据的事实及反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明；第九十一条规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述法律法规中建第三建设公司应当对其向穆胜利支付工程款的事实负有举证责任，其举证不能的应当承担不利的后果。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，穆胜利虽在庭审中作出了中建第三建设公司已向其支付包括甲方供材在内17，000，000余元的陈述，但该陈述系其基于自行委托作出的工程造价意见书所确定工程价款即21，588，500元而作出，故该陈述即非对己不利，亦与法院依据双方确认的工程量所委托作出《鉴定意见》所载的甲方供材数额不符，故不构成自认，依法不能免除被告的举证义务。一审法院依据《鉴定意见》及穆胜利的陈述确定，中建第三建设公司已向穆胜利支付的工程款为10，266，502.69元。再次，根据穆胜利的陈述证实，双方约定中建第三建设公司向其支付工程款时应当在总价款的基础上下浮11％即1，864，278.75元，故中建第三建设公司应当向穆胜利支付的工程款为14，274，618.94元；减去中建第三建设公司已付的10，266，502.69元，中建第三建设公司尚欠付原告4，008，116.25元。综上，穆胜利要求被告向其支付工程款4，000，000元的诉求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。穆胜利垫付的鉴定费系其为本案诉讼而产生，且《鉴定意见》能证实穆胜利的主张，故该笔费用应由中建第三建设公司承担。一审法院对穆胜利要求被告承担鉴定费的诉求，依法予以支持。因穆胜利未提交证据证实双方就工程款支付的时间作出明确约定，故穆胜利要求中建第三建设公司支付利息的诉求，无事实依据，一审法院不予支持。遂判决：一、中建新疆建工集团第三建设工程有限公司于判决生效后十日内向穆胜利支付工程款4，000，000元；二、中建新疆建工集团第三建设工程有限公司于判决生效后十日内向穆胜利支付鉴定费120，000元；三、驳回穆胜利其他诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中建第三建设公司向法庭提交了如下证据：        第一组证据：《解除或终止劳动合同（关系）证明书》一份、辞职报告一份。拟证明其项目经理冯雷已经离职，导致中建第三建设公司涉及的问题无法核实。        第二组证据：天基水泥厂项目的财务凭证（出示原件提交复印件），拟证明涉及本案的项目中建第三建设公司已经向穆胜利支付12，382，965.69元，其中直接向穆胜利支付了364万，其余款项是以材料调拨和租赁物分包的方式核算的，穆胜利在该项工程中没有提供材料。        以上两组证据，经质证，穆胜利认为该案历经几次开庭，中建第三建设公司都没有依法出示该两组证据，现在出示该证据，根据证据规则，以上证据均不属于新证据，故不发表质证意见。        本院经审查认为，第一组证据系复印件，无法与原件核对，不符合证据形式要件，不属于新证据。根据证据显示落款日期均为2020年，而双方诉讼在2020年之前，因此该组证据并不能证明中建第三建设公司的证明观点，与本案争议的工程款无直接关系。第二组证据亦不属于新证据，中建第三建设公司称系其反驳证据，经审查该财务凭证中，穆胜利仅对其直接支付款项363万予以认可，对其他支付款项均不认可。本院将结合其他相关证据综合予以认定。        本院二审查明的事实与一审基本一致，另查明，一审法院审理过程中，依法委托双方选定的鉴定机构对穆胜利施工范围内的工程价款予以作价评估。经评估确定，穆胜利施工部分的工程总价为16，058，897.69元，其中建筑材料款为6，636，502.69元，人材机价差为4，148，239.75元，剔除人工差价和机械差价，材料差为3，184，774.46元，穆胜利为此支付鉴定费120，000元。2019年12月4日，中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司名称变更为中建新疆建工集团第三建设工程有限公司。        本院认为，本案的争议焦点为：中建第三建设公司欠付穆胜利工程款的数额是多少，以及欠付工程款是否应当支付利息。根据本案一、二审查明的事实，双方对其存在事实上的建设工程分包合同关系均予以认可，根据双方的陈述证实，穆胜利按约完成了相应的工程施工且中建第三建设公司对其工程质量并未提出异议，故中建第三建设公司应当向穆胜利支付相应的工程价款。        关于中建第三建设公司欠付穆胜利工程款的数额的问题。双方在一审法院审理过程中，依法委托双方选定的鉴定机构对穆胜利施工范围内的工程价款予以作价评估。经评估确定，穆胜利施工部分的工程总价为16，058，897.69元，其中建筑材料款为6，636，502.69元，人材机价差为4，148，239.75元，去除人工差价和机械差价，材料差为3，184，774.46元，穆胜利为此支付鉴定费120，000元。二审中，双方对鉴定的工程总价16，058，897.69元均无异议，对案涉工程系甲供材的事实也无异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条之规定，根据双方合同约定的工程价款计算方式，中建第三建设公司向穆胜利支付工程款时应当在总价款的基础上下浮11％，如工程按期完成且无质量问题，中建第三建设公司应当给予穆胜利工程结算总价的2％奖励，现案涉工程已经竣工验收完毕且投入使用，故中建第三建设公司向穆胜利支付工程款应当在总价款的基础上下浮9％，本院对穆胜利该上诉请求予以支持，故中建第三建设公司应当给付的工程款为14，613，596.90元（总价款16，058，897.69元-总价款16，058，897.69元＊9％=14，613，596.90元）。关于甲供材的问题，中建第三建设公司上诉称对钢筋和混凝土的供应在建设工程中存在差价，理应进行扣减的意见本院予以采纳，故对一审中未扣减部分进行纠正，故中建第三建设公司欠付穆胜利的工程款为1，162，319.75元（即应付款14，613，596.90元-已付款3，630，000元-材料款6，636，502.69元-材料差3，184，774.46元=1，162，319.75元）；关于鉴定费的负担，穆胜利垫付的鉴定费系其为本案诉讼产生，且鉴定意见能证实穆胜利的主张，故该笔费用应当由中建第三建设公司承担；        关于利息问题，本院认为，案涉工程2011年年底完工，2012年年初就开始使用并进行生产、收益的事实已由生效判决予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，中建第三建设公司理应在欠付工程款数额基础上向穆胜利支付利息，上诉人穆胜利的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。利息计算自2011年12月23日-2018年12月23日，其中2011年12月23日-2014年1月30日共25个月的利息为148，922.22元（即1，162，319.75元＊6.15％年利率／12个月＊25个月=148，922.22元）；2014年2月1日-2018年10月1日共计55个月的利息为306，340.99元（即1，162，319.75元＊5.75％年利率／12个月＊55个月=306，340.99元）；利息合计455，263.21元。        综上所述，穆胜利的上诉请求有事实和法律依据，应予支持；中建第三建设公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、维持新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初178号民事判决第二项，即中建新疆建工集团第三建设工程有限公司于本判决生效后十日内向穆胜利支付鉴定费120，000元；        二、撤销维持新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初178号民事判决第一项和第三项，即中建新疆建工集团第三建设工程有限公司于判决生效后十日内向穆胜利支付工程款4，000，000元；驳回穆胜利其他诉讼请求；        三、中建新疆建工集团第三建设工程有限公司于本判决生效后十日内向穆胜利支付工程款1，162，319.75元；        四、中建新疆建工集团第三建设工程有限公司向穆胜利支付欠付工程款利息455，263.21元；        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费50，767元，由穆胜利负担36，014.11元，中建新疆建工集团第三建设工程有限公司负担14，752.89元；二审案件受理费18，900.16元（穆胜利交纳），由中建新疆建工集团第三建设工程有限公司负担；二审案件受理费39，760.00元（中建新疆建工集团第三建设工程有限公司交纳），由穆胜利负担22，993.21元，中建新疆建工集团第三建设工程有限公司负担16，766.79元。        本判决为终审判决。        审判长    金江辉审判员    吐尼沙古丽·托合提审判员    刘婷二〇二一年九月四日书记员    潘文   来源：百度“马 克 数据网”