新疆聚鑫泉建筑安装工程有限公司、石晓成等新疆鑫航运物流有限公司、蔡万云建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书（2021）新民申1495号

• 案件编号

  （2021）新民申1495号

• 案件名称

  新疆聚鑫泉建筑安装工程有限公司、石晓成等新疆鑫航运物流有限公司、蔡万云建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

• 审理法院

  新疆维吾尔自治区高级人民法院

• 所属地区

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事审判监督

• 裁判日期

  2021/9/11 0:00:00

• 当事人

  新疆聚鑫泉建筑安装工程有限公司;石晓成;新疆鑫航运物流有限公司;蔡万云

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第二百零四条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第三百九十五条第二款

新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）新民申1495号 再审申请人（一审反诉被告、二审上诉人）：新疆聚鑫泉建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区府前西路1378号景盛苑小区05幢4单元1-0202室。        法定代表人：刘清慧，该公司总经理。        委托诉讼代理人：李杰，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。        委托诉讼代理人：赵莹，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。        被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆鑫航运物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路北艺公园街460号。        法定代表人：蔡万云，该公司总经理。        委托诉讼代理人：周怡，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。        二审上诉人（一审原告、反诉被告）：石晓成，男，1965年2月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。        委托诉讼代理人：冯铭，新疆创新律师事务所律师。        二审被上诉人（一审被告）：蔡万云，男，1980年6月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。        再审申请人新疆聚鑫泉建筑安装工程有限公司（以下简称聚鑫泉公司）因与被申请人新疆鑫航运物流有限公司（以下简称鑫航运公司）以及二审上诉人石晓成、二审被上诉人蔡万云建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终1582号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。        聚鑫泉公司申请再审称，一、原审判决认定事实不清。1．涉案《建设工程施工合同》明确施工为厂房的主体钢结构部分，并不包括地基部分，也没有约定地基的工程款，鑫航运公司没有给付地基的工程款，我公司不应当对地基的质量负责，亦不应当支付地基修复费用。2．合同约定由德新担任该工程的监理，由德新出示说明明确指出本案实际施工只有一份图纸，且这份图纸上有由德新的签字和勾画的笔记。本案鉴定开始时石晓成不认可鉴定时鑫航运公司提供的施工图纸。从本案结算到付款进度中鑫航运公司一直没有提地基质量问题，直到石晓成起诉后才提出地基质量问题，说明鑫航运公司是认可石晓成施工的质量，只是在被起诉后才编造质量问题。3．鑫航运公司在原审中申请鉴定违法，法院允许进行鉴定错误。因为涉案合同只约定主体钢结构。鉴定机构出具的三个鉴定报告本身就是错误的。本案在发回后一审开庭时鉴定人员出庭，但鉴定人员丁永兵、陈炜、曹鸿英均未到庭接受质询。并且有两个鉴定机构法定代表人为同一人远丽辉，丁永兵在两个鉴定意见中以不同身份出现，这些都是严重违法的情形。二、原审法院适用法律错误。涉案合同不包括地基基础，本案作了三个鉴定不应当被允许。三、原审程序错误。我公司提出工程造价鉴定但未被准许，二审法院只字不提。我公司提交视频及照片用以证明涉案厂房已经全面长期使用了，不存在质量问题，但二审法院却作出错误判决。四、补充事实及理由：1．适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条内容错误，应当依据第二条内容判令被申请人参照施工合同支付工程款。2．鉴定依据图纸并非石晓成施工图纸，鉴定依据错误。施工开始在前，出图实践在后，明显违背常理。3．原审法院拒绝涉及基础事实认定的证人出庭作证，程序错误。4．鉴定报告片面认定工程造价518万余元，与申请人施工的土建费用76万余元明显不匹配，违背公平原则。5．原审法院对工程质量问题承担责任划分上显失公平。综上，我公司申请人民法院将本案予以再审。        本院经审查认为，一、聚鑫泉公司再审期间主张鉴定依据图纸错误，但其未向法院提供相应图纸，本院对该理由不予采纳。聚鑫泉公司再审期间提出鉴定程序存在部分鉴定人员未出庭接受质询、两个鉴定机构法定代表人为同一人等问题，但一审期间鉴定机构的工作人员代表机构出庭接受了当事人质询，并且上述问题并未有法律法规禁止性规定，本院对其主张鉴定程序违法的理由不予采纳。一审法院委托鉴定机构程序合法，鉴定人员具备鉴定资格，针对各方当事人对鉴定意见提出的异议，鉴定人员亦出庭接受了当事人质询，鉴定意见依据充分，鉴定结论可以作为定案的依据。二、涉案合同中约定的工程内容为“施工图纸所包含的内容（不含所有消防工程）”，工程预付款约定为“承包人垫付至成品库房地梁完工，发包方支付承包人100万工程款”，从上述合同内容可印证涉案工程的施工范围包括地基基础工程，并且聚鑫泉公司未提供证据证实地基工程由他人施工的证据，本院对其主张工程不包括地基部分、不应当对地基的质量负责的理由不予采纳。三、证人证言系《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据种类，聚鑫泉公司如提供证人证言作为证据，需向法院提供证人出庭作证并经法院准许后再经过各方质证，该证人证言才具备法律规定的证据形式，二审期间以及再审期间，聚鑫泉公司并未提供证人由德新出庭作证，二审法院审理程序并无不当。同时，原审判决已判令鑫航运公司支付相应工程款，聚鑫泉公司主张原审适用法律错误的理由本院不予采纳。四、聚鑫泉公司主张原审对工程质量问题承担责任划分上显失公平，但并未提供证据予以证实，本院对该理由不予采纳。另，聚鑫泉公司向法院提交了《调查取证申请书》，请求法院调取图纸及出现工程质量问题的原因，因其申请不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，聚鑫泉公司未按照法律规定在举证期间届满前书面申请人民法院调查，其在再审阶段申请法院调取证据，本院不予准许。综上，聚鑫泉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。        依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：        驳回新疆聚鑫泉建筑安装工程有限公司的再审申请。          审判长    侯 晖审判员    孜巴尔姑·阿不拉   审判员   陈露璐  二 〇 二 一 年 九 月 十  一日 书记员 生巴提·木沙