辽宁宇能伟业科技发展有限公司、沈阳福融房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）辽01民终14654号

• 案件编号

  （2021）辽01民终14654号

• 案件名称

  辽宁宇能伟业科技发展有限公司、沈阳福融房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  辽宁省沈阳市中级人民法院

• 所属地区

  辽宁省沈阳市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/26 0:00:00

• 当事人

  辽宁宇能伟业科技发展有限公司;沈阳福融房地产开发有限责任公司

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第三项

辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终14654号上诉人（原审原告）：辽宁宇能伟业科技发展有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区十三纬路35号（1-6/7-20）。法定代表人：李敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：那萌萌，辽宁沈鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：于百雨，男，汉族，1966年5月26日出生，该公司工作人员，住沈阳市和平区。上诉人（原审被告）：沈阳福融房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区世纪路2-3甲号2304、2305室。法定代表人：高候儿，该公司经理。委托诉讼代理人：刘令愚，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：王仃暕，辽宁卓政律师事务所实习律师。上诉人辽宁宇能伟业科技发展有限公司（以下简称宇能伟业公司）因与上诉人沈阳福融房地产开发有限责任公司（以下简称福融房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5665号民事判决，本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。宇能伟业公司的上诉请求为：1.请求撤销一审判决第一项，改判福融房地产公司向宇能伟业公司支付工程款4331642.47元；2.请求撤销一审判决第二项，改判福融房地产公司以拖欠工程款总额为基数，按同期银行借款利率赔偿上诉人损失（自2018年1月1日起至实际给付之日的利息）；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费由福融房地产公司承担。事实与理由：一、一审判决未将以下款项计入工程总造价错误。1.一审判决对1#-6#及地下室喷淋工程的系统调试、电气专业系统调试工程价款562148.03元不计入工程总造价错误。2.一审判决对1#楼5层喷淋工程分支管道、1#楼1层临街商铺及6号大堂内喷淋管道分支管、地下室气体灭火泄压口，合计120191.25元不计入工程总造价错误。3.一审判决对喷头立管管道与支架差异361897.13元，未计入工程总造价错误。4.一审判决对3#、4#楼公寓内增加感温探测器部分不计入工程总造价错误。5.一审判决判令技术核定联系单工程造价数额109058.61元不计入工程总造价错误。6.一审判决对合同外部分的工程款57021元不计入工程总造价及错误。7.一审判决关于对上诉人主张的损失不予支持错误，应按同期银行贷款利率赔偿逾期付款的损失。二、一审判决将福融房地产公司于2016年4月11日通过宇能伟业公司账户和雷飞鹏账户周转的140万元，计入已付款中错误。三、认定通过雷飞鹏支付人工费、材料费549943.88元错误。四、判决计算数额与事实不符。审理中，宇能伟业公司表示对上述上诉理由的第三条和第四条不进行主张了。宇能伟业公司又补充上诉理由如下：1.原审法院认定福融房地产公司向宇能伟业公司支付工程款合计6039593.88元错误,已付款数额应为4639593.88元。福融房地产公司于2016年4月11日向宇能公司转账的140万元并非工程款，而是宇能伟业公司应福融房地产公司要求经宇能伟业公司于同日即将该笔款项转给案外人雷飞鹏，雷飞鹏于次日（即16年4月12日）将该笔140万元转至福融房地产公司控制的相关人员账户内，故该笔款项应当从已付工程款中予以扣除。2.原审判决就争议工程造价第10项：镀锌钢管材料价差11180.88元，不计入上诉人施工的工程总造价错误，宇能伟业公司施工工程总造价应为8971236.35元，故福融房地产公司尚欠宇能伟业公司工程4331642.47元。3.原审判决没有支持宇能伟业公司要求福融房地产公司赔偿实际损失(即拖欠工程款利息)的诉讼请求显属错误。福融房地产公司辩称，一审判决未计入工程造价部分认定正确。第一，1#-6#楼及地下室系统调试562148.03元。首先1#楼系统调试宇能伟业已在一审庭审时承认不是其施工，应扣除；其次，福融房地产公司本诉证据28、29及证人古建涛代表物业单位作证均证明宇能伟业公司未做调试。第二，现场未见部分120191.25元，一共4项，宇能伟业公司两份签证单只涉及其中一项1#楼一层，且只有05号签证单有“拆除”字样，但是无法看出与该鉴定争议有关。即便确实是争议部分，也只涉及到拆除的人工费，而不是按已完工程计算造价，其余三项无证据证明。第三，喷头立管与支架工程量争议361897.13元。首先要明确，该争议属于双方主张工程量的差值，绝不是不给工程款，而是给多少的问题；其次，该工程量的差异取决于施工工艺，与是否按图施工无关，而是宇能伟业公司应事先在施工方案中明确施工方法和工程量，但其并未提供施工方案，应承担举证不力的后果，其主张的差值不应支持。至于照片只是个例，不能作为整体计算的依据。第四，3#、4#楼增加感温探测器26045.36元，属于合同外争议，宇能伟业公司无证据证明该工程存在。第五，技术核定联系单109058.61元，宇能伟业公司无证据证明实际发生及发生工程量。第六，合同外部份的争议57021.37元，与上文第四有重复，均无证据证明存在。第七，主张欠款利息无事实依据，合同第八条第5款约定宇能伟业公司应交付档案后再办理结算，但其并未履约，福融房地产公司另行委托保祺公司办理，所以不具备结算条件，不构成延迟付款，自然无所谓损失。二、一审判决将140万元计入已付款认定正确。宇能伟业公司无证据证明该140万元系转付，所以应计入已付款。三、通过雷飞鹏支付的费用549943.88元应计为已付款。该款相关的收据均有宇能伟业公司盖章确认，足以证明是已付款。四、一审判决数字计算正确。宇能伟业公司对鉴定意见书争议金额理解有误，一审判决理解正确，计算正确。另外，宇能伟业公司当庭对上诉请求有所变更，其对鉴定报告或一审判决判项如有与原上诉状实质不符的内容（如镀锌钢管），我方认为已经超出上诉期，不能作为上诉请求在二审中提出。福融房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2、依法判令宇能伟业公司承担本案相关诉讼费用。事实与理由：一、关于争议工程造价（一审判决第5页，下列项目序号同判决原文序号）。1.七氟丙烷气体灭火系统及4台空压机设备，一审判决认定“实际使用”错误，不应计入工程造价。3.宇能伟业公司没有证据证明该部分系其施工，且其中4#楼消防电气公共区域福融房地产公司已举证证明实际施工人（见福融房地产公司证据第七组）。一审判决举证责任分配错误，导致判决错误。7.该项工程量存在争议，本应由鉴定人通某定确认，但宇能伟业公司申请鉴定并未对本项进行鉴定，宇能伟业公司应承担举证不利之后果，一审判决错误。11.电线电缆更换品牌的事实已经确认，具体数量应由宇能伟业公司或鉴定人举证，否则宇能伟业公司应承担举证不力之后果，一审判决错误。二、关于福融房地产公司第五组证据。本证据涉及的项目宇能伟业公司无一证据证明由其完成，且福融房地产公司已实际支出，一审判决以“非原告原因”为由否认与事实不符，认定错误。三、非宇能伟业公司完成的部分应扣回25%的管理费。非宇能伟业公司完成的部分包括：福融房地产公司直接支付给施工人员的工程款299650元、案外人雷飞鹏支出的549943.88元、福融房地产公司直接支出的277933.9元。按合同第十一条第23款约定，宇能伟业公司没有完成的工作由福融房地产公司代为完成应扣回25%的管理费。如由他人完成，宇能伟业公司也不应享有该部分管理费利益，应按25%扣除，上文金额合计1127527.78元，管理费为1127527.78×25%=281881.95元，该管理费宇能伟业公司无权主张，应从总造价中扣除。四、工程总价应下浮2%。按合同约定如全部现金支付工程款则金额下浮2%，显然原合同预算是在考虑到抵顶商品房的情况下作出的，是优惠价格，现在既然需要全部现金支付，自然不能再采用优惠价格，一审判决否认2%无事实、法律依据。宇能伟业公司辩称，一、原审将争议工程造价中计入工程总造价的部分正确，福融房地产公司应当支付该部分工程款。具体理由如下：1.关于原审判决争议工程造价第1项：七氟丙烷气体灭火系统工程及4台空压机设备，造价金顶金额为287726.88元，因该部分工程为合同内施工项目，由宇能伟业公司实际完成，该项造价已实际发生且福融房地产公司已实际使用，鉴定机构采用市场询价方式计算该项造价符合客观情况，应计入总造价中。2.关于原审判决争议工程造价第3项：1#消防水炮工程、1＃楼4、5层喷淋工程主管道、1＃楼消防电气4、5层、临街商铺、楼梯间感烟及扬声器、4＃楼消防电气公共区域，合计430799.57元。该部分工程为合同内施工项目，且已实际完成，福融房地产公司主张不是我公司完成，但其并未提供委托其他单位进行施工的有效证据，应承担举证不能的责任，故该项应计入总造价。3.关于原审判决争议工程造价第7项：建设单位盖章签证工程造价47190.23元，该项造价所涉的签证，有建设单位及监理单位的盖章确认，且对工程量有明确的记载，福融房地产公司未提供足以推翻该签证的有效证据，故该笔款项应计入总造价。4.关于原审判决争议工程造价第11项：电线电缆价格调差，因福融房地产公司对其主张的调差金额190880.59元承担举证责任，但其并未提供相应的证据加以证明，原审法院采信宇能伟业公司自认的调差价格并无不当。二、关于福融房地产公司主张其原审提供的第五组证据合计277933.9元应计入已付工程款无事实及法律依据。该款项与本案无关。福融房地产公司提供的证据不能证明该费用为案涉工程所产生的费用，更无法证明是基于宇能伟业公司原因支付的该等费用，故原审未将此277933.9元计入已付工程款正确，福融房地产公司的该项上诉请求不应得到支持。三、关于福融房地产公司上诉主张应扣除25%管理费的上诉请求没有事实及法律依据，不应得到支持。福融房地产公司主张扣除25%的管理费，其应对我方有延期施工的情况以及其就该部分外委工程与他人签订施工合同及付款、发票等事实承担举证责任。而事实上，福融房地产公司已自认该款项是支付给宇能伟业公司的工程款并以计入已付工程款内，且该款项均为福融房地产公司经由我公司同意直接付给我公司施工人员的，我公司也向福融房地产公司开具了相应的收据或发票。现福融房地产公司利用工程款支付方式的不同，意图混淆案件事实，故该部分款项并非合同约定的应扣回管理费的情形，该部分造价所对应的工程量就是由我方施工完毕的，故不存在扣回管理费约定事由。四、工程总造价下浮2%无事实及法律依据，不应得到支持。双方合同约定：“本工程按合同总款60%为工程进度付款，40%以商品房抵顶工程款，若全部以工程进度款支付，工程总价下浮2%。”即工程总价下浮2%的前提条件是全部以工程进度款支付，但事实上，福融房地产公司至今尚欠工程款，何谈全部以进度款支付？况且双方本就以房抵顶工程款事宜签订过补充协议，而未能成功抵顶的原因不在宇能公司，而是福融房地产公司违约，将原本拟定用于抵顶工程的房源一房二卖，致使无法抵顶成功，违约方不能因违约行为而获利，且因为福融房地产公司拖延结算，无奈我方只能通过诉讼以委托鉴定的方式进行结算，故本案事实不符合合同条款约定的工程总价下浮2%的情形，工程总造价不应下浮。宇能伟业公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令被告立即支付工程款500万元（经评估后确定最终数额）；2.判令被告支付损失70万元（自2017年9月30日起至判决生效之日按同期银行贷款利率计算）；3.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2015年7月1日，原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司与被告沈阳福融房地产开发有限责任公司签订《福融天地项目消防工程施工合同》，约定原告为被告施工福融天地项目消防工程，采用综合单价固定，分部分项工程量清单按固定综合单价包干，据实结算；合同工程根据被告要求确定合理的施工工期实施，被告根据工程实际进度情况合理安排工期；工程总价暂定为8600000元；本消防工程内的全部工程内容全部完成，且经原告自检合格（能满足竣工及消防专项验收条件），累计支付至原告已完成工程总产值的85%；经双方审核认定结算总价款后，工程款支付至审定后结算总价的95%，预留结算总价5%作为质量保修款，质保期自验收合格之日起2年，本工程按合同总款60%为工程进度付款，40%以商品房抵顶工程款，若全部以工程进度款支付，工程总价下浮2%；所有材料设备原告必须按照被告要求的品牌规格采购并做好材料和设备的供应和管理工作；原告施工期间必须随时将现场内的垃圾清运出施工现场，并保证施工现场清洁，若原告不及时清理，被告或监理有权委托他人清理，由此产生的费用及加收20%的管理费用在原告的工程款项中扣除，只需得到被告和监理的书面确认，该款项扣除无需原告书面确认；合同规定由原告完成的工作，如原告拒绝完成或不能按合同要求完成，被告有权安排第三方完成，按实际发生费用（另加25%的管理费）从原告工程款中扣回，影响工期的责任由原告负责。双方在消防工程施工合同中对部分材料设备的生产厂家、品牌进行了约定，同时约定为确保质量，被告可指定厂家、品牌，再由原告签订采购合同，被告所询市场价将作为与原告结算的材料结算价，原告不得以任何理由拒绝。合同签订后，原告进场施工，2017年涉案项目陆续投入使用，但原被告双方一直未就涉案工程进行计算，现原告诉至法院，要求被告支付工程款。另查明，被告通过银行转账形式向原告支付工程款5190000元。被告通过案外人雷飞鹏向原告支付人工费、材料费合计549943.88元，原告向被告出具收款收据。被告向原告管理人员及施工人员支付人工费299650元，合计6039593.88元。案件审理过程中，原告向一审法院提出鉴定申请，要求对其施工工程造价进行鉴定。一审法院经沈阳市中级人民法院技术处摇号委托辽宁轩宇工程管理有限公司对原告施工工程造价进行了鉴定。2021年1月26日，辽宁轩宇工程管理有限公司出具工程造价鉴定意见书认定涉案消防工程造价鉴定结果为8971236.35元，其中无争议部分工程造价鉴定金额为6779737.64元，有争议部分工程造价鉴定金额为2191498.71元。被告对该鉴定结论提出异议，鉴定机构于2021年3月11日出具异议答复，维持原鉴定结论。一审法院认为，原、被告间签订的《福融天地项目消防工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方应遵照履行。原告为被告进行了施工，被告应给付原告工程款。关于工程总造价，依据辽宁轩宇工程管理有限公司出具的鉴定意见书，无争议部分工程造价为6779737.64元，一审法院对此予以确认。关于争议工程造价，一审法院具体认定如下：1.七氟丙烷气体灭火体统工程及4台空压机设备，造价鉴定金额为287726.88元（281849.39元+5877.49元）。虽原告采用的设备品牌与合同约定不符，但设备已实际使用，消防工程亦已被被告接受使用，故被告应按实际使用品牌支付原告设备款，因双方对设备价款未进行约定，鉴定机构采用市场询价方式计算工程造价并无不当，一审法院予以确认，该部分款项应计入工程造价。2.1#、2#、3#、4#、5#、6#及地下室喷淋工程的系统调试、电气专业系统调试工程价款562148.03元（199851.9元+362296.13元）。因原告向法庭提交的调试报告仅有原告工作人员签字，无被告公司确认，亦没有监理单位的确认，故对原告提供的该组调试报告的真实性一审法院不予认定，依据该组证据无法认定原告进行了调试工作，对该争议工程造价，一审法院不计入工程总造价。3.1#楼消防水炮工程（89104.43元）、1#楼4、5层喷淋工程主管道（99616.87元）、1#楼消防电气4、5层、临街商铺、楼梯间感烟及扬声器（173311.34元）、4#楼消防电气公共区域（68766.93元），合计430799.57元。被告主张该部分工程非原告施工，系被告委托其他单位施工，但被告并未提供证据对该主张予以证实，考虑到该部分工程确实存在的客观事实，一审法院认为该争议款项应计入工程总造价。4.1#楼5层喷淋工程分支管道（29719.37元）、1#楼1层临街商铺及6号大堂内喷淋管道分支管（77557.95元）、地下室气体灭火泄压口（12913.93元），合计120191.25元。因鉴定现场未看到该部分工程，故该部分争议造价不计入工程总造价。5.喷头立管管道与支架差异361897.13元。因该部分工程已封闭在吊棚内，无法测量，原告未提供充足证据对喷头立管及支架长度进行证明，故该部分工程造价不计入工程总造价，原告可在证据充足时另行主张。6.合同范围外双方有争议工程造价鉴定金额57021.37元。其中3号楼、4号楼公寓内增加感温探测器部分，因现场已无法查看，故该部分工程造价无法确认，无法计入工程总造价。其中3号楼、4号楼增加明管及刨沟，因原告未提供证据证明该施工事实，故该部分工程造价不计入工程总造价。7.建设单位盖章签证工程造价47190.23元，因原告提供了建设单位、监理单位盖章确认的签证，该签证对工程量有明确记载，故该部分争议造价应计入工程总造价。8.只有监理单位盖章签证工程造价19465.14元，因原告提供的该组签证有监理单位确认了工程量，被告亦未提供证据对签证单上的事实及工程量予以否认，故一审法院认为该部分工程造价应计入工程总造价。9.技术核定联系单工程造价109058.61元。因原告提供的技术核定联系单上无工程量，其提供的工程量清单无被告、监理单位确认，真实性难以认定，故该争议工程造价不计入工程总造价。10.镀锌钢管材料价差11180.88元。因原告认可实际施工中镀锌钢管品牌进行了更换，故该造价应在总造价中进行扣减。11.电线电缆价格调差。被告主张调差金额为190880.59元，但被告未提供证据对更换品牌的电线电缆的数量进行证明，故一审法院按原告认可的电线电缆价格差6060.97元进行扣减。综上，原告施工工程造价为7547677.61元。关于已付款。被告提供的电汇凭证及收款收据与原告在质证意见中主张的已付款一致，故对该两组证据涉及到的已付款5739943.88元一审法院予以认可。关于被告主张的支付管理人员及施工人员人工费共计299650元。被告提供了原告管理人员及施工人员出具的收条，原告并未对收条真实性提出异议，且原告在质证意见中主张的已付款与被告主张的已付款相差不大，故对被告的该主张一审法院予以支持。综上，被告已付款6039593.88元。综上，被告尚欠原告工程款1508083.73元。原告主张2016年4月11日其应被告要求支付雷飞鹏1400000元，后雷飞鹏又将该1400000元转给被告，故该1400000元应在已付款中予以扣除。一审法院认为，原告并未提供证据证明其转给雷飞鹏的1400000元系应被告要求支付，亦未提供证据证明该1400000元后又转给被告，且经一审法院向雷飞鹏核实，雷飞鹏主张其与原告、被告存在多笔债权债务，无法确认该1400000元款项的具体情况，故对原告该主张一审法院不予支持。关于被告提供的第五组证据。被告提供该组证据用以证明其购买材料、工程维修、验收支出277933.9元，该费用应计入已付工程款。一审法院认为，被告提供的该组证据无法证明被告此组费用的产生系原告原因导致，故该费用不应计入已付工程款范围内，被告可另行主张相应权利。关于原告主张的损失，因原、被告间一直未能结算，被告欠付款数额及事实一直未能确定，且原告亦未提供证据证明被告有怠于结算的行为，故对原告的该损失主张一审法院不予支持。被告主张依据合同约定工程款的40%以商品房抵顶，若全部以工程进度款支付，总价下浮2%。一审法院认为，本案工程造价并非原被告双方结算，而是法院委托鉴定机构经鉴定出具，故该条款不适用本案情形，对被告该主张一审法院不予支持。一审判决：一、被告沈阳福融房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司工程款1508083.73元；二、驳回原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51700元，由原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司负担33327元，被告沈阳福融房地产开发有限责任公司负担18373元。保全费5000元，由被告沈阳福融房地产开发有限责任公司负担。鉴定费165753元，由原告辽宁宇能伟业科技发展有限公司、被告沈阳福融房地产开发有限责任公司各负担82876.5元。二审中，宇能伟业公司提交了申请律师调查令后调取的雷飞鹏账户的两张农业银行交易清单，福融房地产公司提交了沈阳保祺消防公司法定代表人杨光的证人证言。本院组织双方当事人对上述新证据进行了质证。本院二审依法确认一审法院查明的事实。二审另查明，福融房地产公司与沈阳保祺消防工程有限公司针对涉案工程签订了《消防设施维修施工合同》以及《内页资料承包合同》，转账支付共计5万元。还查明，关于鉴定结论中1#-6#及地下室喷淋工程的系统调试、电气专业系统调试工程争议价款562148.03元问题，宇能伟业公司提交了监理单位加盖骑缝章以及监理人员盖章的检测报告。审理中，宇能伟业公司自认对1#楼未进行系统调试。本院认为，本案中，福融房地产公司与宇能伟业公司针对涉案工程签订了《福融天地项目消防工程施工合同》，系双方真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，故应认定为合法有效。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。宇能伟业公司诉至法院主张施工余款。关于上诉人宇能伟业公司上诉提出的鉴定结论部分争议项应计入总造价的问题。1.1#-6#及地下室喷淋工程的系统调试、电气专业系统调试工程价款562148.03元。审理中，宇能伟业公司提交了监理单位加盖骑缝章以及监理人员盖章的检测报告，因监理单位为福融房地产公司聘请，且福融房地产公司未能有效证据证明监理公章及签字虚假，故上述签章的效力应及于福融房地产公司。其中，宇能伟业公司自认对1#楼没有进行系统调试。福融房地产公司对宇能伟业公司进行系统调试的事实予以否认，称5#楼由沈阳保祺消防公司进行调试，但双方的合同中并未约定调试的相关内容，且价款数额与正常系统调试价款不符；福融房地产公司在一审中提交的物业公司证言，因物业公司为福融房地产公司聘用，故此份证据效力不足；福融房地产公司称除了5#楼外，其余均未进行调试，但此陈述亦与涉案工程验收合格以及实际投入使用的事实不符。所以，宇能伟业公司的证据具有相对优势，本院予以采信，应将除了宇能伟业公司自认未进行调试的1#楼之外的价款413866.22元（199851.90元-28988.83元+362296.13元-119272.98元）计入宇能伟业公司施工造价。2.1#楼5层喷淋工程分支管道、1#楼1层临街商铺及6号大堂内喷淋管道分支管、地下室气体灭火泄压口，合计120191.25元。宇能伟业公司提交了施工材料进场的证据，并不能有效证明争议项目的实际施工状况，但针对其中的1#楼1层临街商铺及6号大堂内喷淋管道分支管问题，宇能伟业公司提交了两张签证单。鉴定机构核实后向本院出具《情况说明》，称这两张签证单的工程造价已经包含在“有建设单位盖章的签证”中。因一审法院已经对“有建设单位盖章的签证”数额计入宇能伟业公司的施工造价，故宇能伟业公司的此项异议，本院不予支持。3.喷头立管管道与支架差异361897.13元。双方当事人对管道支架高度尺寸明细存有争议，因现场已无法测量，故鉴定机构将超出福融房地产公司认可的部分列入争议项。审理中，鉴定机构称通过参照合同约定的支架的量，与福融公司认可的大体相当，故宇能伟业公司的此项异议，本院不予支持，一审法院保留其证据充足时另行主张的权利，并无不当。4.3#、4#楼公寓内增加感温探测器部分57021.37元。审理中，宇能伟业公司称此项异议与其上诉理由第一条第六项相同。因宇能伟业公司未能提交其实际施工的证据，且鉴定机构通过现场无法确认，故宇能伟业公司应承担举证不能的后果，此项异议本院不予支持。5.技术核定联系单工程造价109058.61元。宇能伟业公司提供了技术核定联系单，福融房地产公司对其施工事实认可，但对该联系单后附工程量有异议，在宇能伟业公司已经提交证据情况下，作为合同主体，福融房地产公司应对其反驳提交有效证据证明，在其未能举证时应承担举证不能的后果，本院对宇能伟业公司的此项异议予以支持，此部分争议数额应计入施工造价。另外，宇能伟业公司在审理中新增加的镀锌管争议11180.88元问题，因福融房地产公司对宇能伟业公司新增加上诉请求提出程序异议，故本院对宇能伟业公司的此问题不予审理。综上，应将上述522924.83元（413866.22元+109058.61元）计入宇能伟业公司的施工造价。关于上诉人宇能伟业公司上诉提出的应向其支付利息损失的问题。双方2017年8月15日签订的《福融天地消防工程合同修订协议》的约定，只是对原《福融天地项目消防工程施工合同》支付相应比例和方式进行更改和调整，故本院仍应依据双方当事人签订的《福融天地项目消防工程施工合同》为依据进行认定。审理中，双方亦基于《福融天地项目消防工程施工合同》进行诉辩。所以，一审法院依据《福融天地项目消防工程施工合同》约定内容及相关事实，对宇能伟业公司的利息损失主张不予支持，并无不当。关于上诉人宇能伟业公司上诉提出的通过雷飞鹏账户周转的140万元不应计入已付款的问题。2016年4月11日，宇能伟业公司向雷飞鹏转款140万元，雷飞鹏又将此款转给福融房地产公司的工作人员周聚灵，故宇能伟业公司称此笔款项仅为转账使用，并非本案工程已付款。但宇能伟业公司审理中称周聚灵之前并未代表福融房地产公司收过款，双方当事人也没有针对此笔款项为仅通过宇能伟业公司转账使用作出约定，且雷飞鹏在原审中称与宇能伟业公司和福融房地产公司存在多笔债权债务，故在现有证据情况下，一审法院将福融房地产公司向宇能伟业公司支付的140万元认定为涉案工程已付款，并无不当。针对此笔款项，宇能伟业公司可通过其它债权债务关系另行解决。关于上诉人福融房地产公司上诉提出的鉴定结论相关争议造价的认定问题。1.七氟丙烷气体灭火系统及4台空压机设备287726.88元。经鉴定机构确认该部分虽然与合同约定品牌不符，但已经由宇能伟业公司实际施工，且鉴定机构依据实际品牌进行计价，故此部分争议造价应计入宇能伟业公司施工造价。2.1#楼消防水炮工程（89104.43元）、1#楼4、5层喷淋工程主管道（99616.87元）、1#楼消防电气4、5层、临街商铺、楼梯间感烟及扬声器（173311.34元）、4#楼消防电气公共区域（68766.93元），合计430799.57元。这部分属于宇能伟业公司的合同约定施工范围，且已经实际施工，福融房地产公司称此部分由其另行委托第三方施工，但其在原审中提交的证据不足以证明此主张成立，本院对其此项异议，不予支持。3.建设单位盖章签证工程造价47190.23元。此部分已由建设单位盖章确认的签证予以证明，福融房地产公司亦未提交证据证明实际工程量与约定不符，故一审法院将此部分计入宇能伟业公司施工造价，并无不当。4.电线电缆价格调差190880.59元。一审法院对福融房地产公司自认更换品牌的部分已经扣减，福融房地产公司应对超出此范围的更换部分进行举证，在其没有提交相关证据情况下，应承担举证不能的后果，本院不予支持。关于上诉人福融房地产公司上诉提出的应扣减其实际支付费用的问题。福融房地产公司提供了其与沈阳保祺公司针对涉案工程签订的《消防设施维修施工合同》以及《内页资料承包合同》，实际支付共计5万元，因宇能伟业公司未能对其实际进行了维修以及提供内页资料等进行举证证明，故本院对于福融房地产公司上诉理由中的5万元予以认定，应从福融房地产公司向宇能伟业公司的应付款项中扣除。而针对沈阳保祺公司的其余收据以及福融房地产公司另外主张的其余扣款项目，福融房地产公司不能有效证明实际支付情况以及与宇能伟业公司施工内容相关，故本院对超出部分不予认定。关于上诉人福融房地产公司上诉提出的非宇能伟业公司完成的部分应扣回25%的管理费问题。双方签订的《福融天地项目消防工程施工合同》第十一条第23项约定25%管理费的前提为“乙方拒绝完成或不能按合同要求完成”的施工内容，福融房地产公司未能举证证明此条件成就，且与福融房地产公司主张的其代宇能伟业公司支付的材料费和人工费的性质不同，故本院对其此项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人福融房地产公司上诉提出的工程总价应下浮2%的问题。《福融天地项目消防工程施工合同》第八条第6项“本工程按合同总款60%为工程进度付款，40%以商品房抵顶工程款（先期支付工程款，后期以商品房抵顶），若全部以工程进度款支付，工程总价下浮2%”。从此合同条款的文义解释角度，并未对福融房地产公司提出的现金等支付方式进行明确，而只体现为“全部以工程进度款支付”等支付内容和款项性质的约定。所以，福融房地产公司的此项上诉理由，本院不予支持。所以，宇能伟业公司施工造价为8070602.44元（522924.83元+7547677.61元）。福融房地产公司应向宇能伟业公司支付的剩余工程款数额为1981008.56元（8070602.44元-6039593.88元-5万）。本案应部分改判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5665号民事判决第二项；二、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5665号民事判决第一项，为“沈阳福融房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付辽宁宇能伟业科技发展有限公司工程款1981008.56元”；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51700元，由辽宁宇能伟业科技发展有限公司负担3万元，沈阳福融房地产开发有限责任公司负担21700元。保全费5000元，由沈阳福融房地产开发有限责任公司负担。鉴定费165753元，由辽宁宇能伟业科技发展有限公司、沈阳福融房地产开发有限责任公司各负担82876.5元。二审案件受理费共计51700元，由辽宁宇能伟业科技发展有限公司负担3万元，沈阳福融房地产开发有限责任公司负担21700元。本判决为终审判决。审 判 长　　李　倩审 判 员　　孙菁蔓审 判 员　　陈　铮二〇二一年九月二十六日法官助理　　吕慧子书 记 员　　孙　芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 来源：马 克 数 据 网