刘如东、淮安同庆置业发展有限公司商品房销售合同纠纷民事二审民事判决书（2021）苏08民终2887号

• 案件编号

  （2021）苏08民终2887号

• 案件名称

  刘如东、淮安同庆置业发展有限公司商品房销售合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  江苏省淮安市中级人民法院

• 所属地区

  江苏省淮安市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/27 0:00:00

• 当事人

  刘如东;淮安同庆置业发展有限公司

• 案件缘由

  商品房销售合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2887号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘如东，男，1965年3月25日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：史进，江苏淮海潮（盱眙）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安同庆置业发展有限公司，住所地盱眙县经济开发区燕山路与迎春大道交汇处。法定代表人：陆廷保，该公司董事长。委托诉讼代理人：王世杜，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思逸，北京大成（南京）律师事务所实习律师。上诉人刘如东与上诉人淮安同庆置业发展有限公司（以下简称同庆公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2020）苏0830民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘如东上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持刘如东一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由同庆公司承担。事实与理由：1.一审认为8680.99元辅材、机械费、管理费和利润不应计提是错误的；2.对楼内其他地面未铺设地砖部分，同庆公司未提供相应的水泥、黄沙材料，属于鉴定报告中的漏项，一审我方提出要重新鉴定，一审法官不予采纳并认为该款项不应给付是错误的；3.一审法院未计算挤塑聚苯板上的刚性保护层是错误的，楼梯上的屋面应当做保护层，应当予以计算；4.一审法院以刘如东未与同庆公司达成一致为由没有认定室外操场部分费用，但施工图纸、鸟瞰图上均有操场，同庆公司没有施工应该赔偿相应损失；5.一审计算整体费用时只计算了直接费，漏算间接费23206.3元；6.一审判定刘如东支付同庆公司楼梯扶手费用32323.24元没有事实依据，该部分属于同庆公司按图施工范围内；7.一审判定刘如东支付化粪池变更增加费用28666.48元没有事实依据，刘如东没有变更化粪池材质的需求。同庆公司辩称：刘如东主张的装修损失不应当由同庆公司承担，同庆公司只承担合同第三条第2、3款中约定的楼内卫生间、厨房、门厅的黄沙、水泥和施工费用及其他地面贴地砖每平米十元的工资，具体内容见上诉状。1.在合同及调解书中约定房屋验收合格后交给刘如东装修，所以装修的义务方是刘如东而非同庆公司。合同约定的按图施工指的是毛坯的图纸,不包括精装修部分；2.刘如东在与同庆公司的所有交往过程中都有录音、录像，所以刘如东具有远高于普通人的谨慎注意义务。如果是精装修交付，在房屋交接时双方要对房屋交接部位明确注明，但是刘如东在接收房屋过程中从未要求同庆公司进行装修，只说要按图施工，当时2、3楼还未施工完毕，所以刘如东所说的按图施工指的是毛坯部分；3.在政府部门的质量监督站及规划部门对案涉工程进行竣工验收时，仅对毛坯部分验收，从未对装修部分进行过验收，结论是施工符合图纸设计要求，这进一步证明双方约定的就是毛坯交付，按图施工不包括装修部分;4.关于操场问题。双方确实讨论过操场费用问题，操场本身不属于交付范围，即使当时同庆公司法定代表人同意对操场进行补偿，但未涉及装修部分，且双方并未达成一致。刘如东滥用诉权，浪费司法资源的行为，除提起两个房屋买卖合同纠纷外，还就办证、延期办证违约金提起诉讼；5.一审鉴定报告不应当作为证据使用。根据司法鉴定程序通则第十九条、第三十六条和建设工程造价鉴定规范第3.4.3条、第3.1.4条的规定，司法鉴定报告应当有两人以上进行鉴定和签名，但一审鉴定报告没有人签名，只加盖了一个人的印章，属于程序违法不符合规定，不应当采纳为合法证据。综上，本诉部分在不承担其他费用的情况下，我方愿意承担涉案买卖合同第三条第2、3款约定的费用。同庆公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回刘如东的本诉请求或发回重审；由刘如东承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决置双方买卖合同的明确约定于不顾，仅仅以刘如东在合理的检验期间之内对交付标准提出异议，就认定同庆公司应当向刘如东赔偿损失，但同庆公司与刘如东约定的交付标准就是毛坯交付，同庆公司已经按约交付，不存在违约行为，不应承担赔偿责任。刘如东辩称：1.装修是一个宽泛的概念，如砌墙后粉刷、外墙油漆、门窗都属于装修，合同约定的装修是指按照合同约定的图纸施工完毕，我在此基础上再进行基于幼儿园场景的装修。我起诉的部分费用，是指同庆公司在施工图纸范围内的装修内容未完成部分。在该施工图纸中，有明确的施工做法，但同庆公司并没有按照施工图纸的做法进行施工；2.关于对方提出我有录音行为，是因为我在购买涉案房屋后，同庆公司因房屋涨价不想卖给我，使我不得不提高警惕；3.关于鉴定报告，一审法院已经要求鉴定机构给出合理解释；4.关于反诉部分，鉴定报告里清楚显示钢扶手是按图施工，是普通不锈钢，不存在额外费用。我没有要求变更，不应当以录音为准，应以合同约定为准，对方按图施工不应当多给钱；5.关于化粪池，化粪池不在幼儿园土地证范围内，而在涉案房产的院墙外，是小区配套设施，我不需要对化粪池进行升级改造，我没有要求同庆公司对化粪池改造，因此相关费用不应由我承担；6.操场属于配套设施，我购买的房产包括建筑物和构筑物，操场属于我购买房产的构筑物，图纸上有操场就应当建设，没有建设就应当赔我钱。刘如东一审起诉请求：1.同庆置业公司赔偿刘如东财产损失1645246.9元；2.同庆置业公司承担本案的诉讼费、保全费。同庆公司一审反诉请求：1.刘如东给付工程款178628.94元；2.刘如东承担鉴定费用、诉讼费用。一审法院认定事实:2017年10月18日，刘如东作为乙方与甲方同庆公司签订《皇家花苑配建的幼儿园买卖合同》一份，双方约定：一、甲方将皇家花苑三期配建的幼儿园（总建筑面积约4200多平方米）出卖给乙方，双方约定总价为1200万元。二、付款方式：1、合同签订后三日内由乙方支付给甲方首付款300万元作为定金，甲方收到定金后合同即生效;2、待教学楼主体封顶（含填充墙全部完工，具体日期以后甲方通知乙方为准〉，乙方接到甲方通知后三日内再付300万元；3、待幼儿园教学楼所有附属配套设施全部竣工，水、电、气正式开通，并通过消防、质监、规划等部门验收合格,交付乙方装修，由乙方于三日内再付480万元；4、甲方为乙方办理不动产权证后再付120万元。三、①该幼儿园房屋及配套附属设施应按目前已经相关政府职能部门审查合格的图纸施工，如需变更甲方应事先以书面形式通知乙方。乙方如需变更应以书面形式通知甲方，变更的工程量增减按实调整，计价按江苏省综合定额计算，如增减相互抵冲不超过10000元的则不计算；②楼内所有卫生间、厨房及门厅地砖、墙砖由乙方购买，由甲方免费施工。且水泥、黄砂亦由甲方无偿提供不计价；③楼内其它所有地面全部贴地砖，由甲方补偿乙方10元/㎡工资，工资不足部分由乙方支付，且黄砂、水泥由甲方无偿提供。九、…如甲方未及时交付房屋，则甲方向乙方支付已付款项利息，以乙方支付的每笔款实际到账之日起以月息百分之二计算。合同还对其他事项作出了约定。上述合同签订后，刘如东于2017年10月20日向同庆公司付款300万元，于2018年3月8日向同庆公司付款300万元。2019年3月22日，双方经盱眙县人民调解委员会法院工作室主持调解，达成如下协议：一、申请人同庆公司与申请人刘如东按原合同2017年10月18日签订的合同继续履行;二、本协议签字后，申请人同庆公司将该涉案幼儿园一楼交予申请人刘如东装修；三、其余部分依照连云港市建设工程质量检测中心有限公司钻芯检测结果，申请人同庆公司进行加固并通过质检部门验收合格后，二楼在2019年5月30日前交付申请人刘如东装修施工。三楼在2019年6月30日前交付申请人刘如东使用；四、申请人同庆公司在加固与检测过程中，申请人刘如东不得无端干扰与阻碍，加固与检测过程中，由县质检站全程监督与管控；五、本协议签字后，双方必须在15日内完成网签至刘如东个人或刘如东创办的公司名下；六、申请人同庆公司如果在2019年6月30日前按满足办理不动产权证条件交付后，申请人刘如东则不再追究原合同第九条中规定申请人应承担的违约责任。申请人同庆公司如不能按上述所有约定履行，则按原合同第九条承担违约责任。上述调解协议签订后，2019年3月22日，同庆公司将涉案幼儿园的一楼交付给刘如东进行装修。2019年4月9日，一审法院作出（2019）苏0830民特571号民事裁定书确认同庆公司与刘如东于2019年3月22日经盱眙县人民调解委员会法院工作室调解达成的调解协议有效。2019年5月8日，同庆公司就皇家花苑三期房地产项目幼儿园取得商品房预售许可证。2019年5月9日，同庆公司与盱眙润东文化传播公司(以下简称润东公司)签订《商品房买卖合同》一份，约定由润东公司购买皇家花苑三期5号楼101号房，该商品房用途为幼儿园，建筑层数地上3层，房屋价款为1200万元。第十一条约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。合同附件四：合同补充协议（一），第一条约定2017年10月18日签订的《皇家花苑配建的幼儿园买卖合同》与（2019）苏0830民特571号民事裁定书为本合同有效组成部分，与本合同具有同等法律效力，对双方均有法律约束力。装饰、设备标准不按本合同第18页附件三履行，外墙、内墙、顶棚、地面、门窗、厨房、卫生间、阳台按2017年6月份由盱眙建筑设计院有限公司设计并经图审合格的《盱眙皇家花苑（三期〕幼儿园》全套施工图设计文件施工建设。同日，涉案房屋网签至润东公司名下。2019年7月2日，同庆公司向一审法院申请强制执行，请求法院强制执行（2019）苏0830民特571号民事裁定书确定的协议第三、四条内容。后同庆公司以双方达成庭外和解为由申请结案。2019年9月29日，单位（子单位）工程质量竣工验收监督记录显示皇家花苑三期幼儿园工程开工日期为2017年10月5日、完工日期2019年9月15日、验收日期2019年9月29日，竣工验收监督记录记载：验收组分别对工程实体质量、工程技术资料和档案资料进行了检查验收，并共同认为本工程具备竣工验收条件，工程竣工资料齐全、有效，工程实体质量符合设计和规范标准的要求；我站对工程实体质量、竣工资料进行抽查，未发现违反强制性条文和影响主要使用功能及结构安全的问题。验收结论为合格。2019年9月29日，《建设工程质量监督报告》单位工程质量竣工验收监督意见为：该工程建设单位已组织竣工验收，参建各方责任主体已出具质量合格文件，验收组一直同意该工程验收结论为：合格。经现场监督，工程质量竣工验收的程序和组织形式符合验收标准的规定。2020年1月8日，盱眙县住房和城乡建设局对皇家花苑幼儿园三期5#幼儿园项目具备交付使用条件进行公示，公示异议期为7天。异议期满后，盱眙县住房和城乡建设局于2020年1月16日向同庆公司出具盱房开备字（2020）第002号盱眙县房地产开发项目交付使用备案证明。2020年1月16日，同庆公司办理了案涉幼儿园不动产权证书。2020年3月13日，润东公司通过银行转账的方式向同庆公司支付购房款480万元。2020年4月16日，刘如东向一审法院起诉要求同庆公司支付逾期交房违约金，一审法院于2020年7月2日作出苏0830民初1045号民事裁定，以一事不再理为由裁定驳回刘如东的起诉。2020年8月19日，一审法院作出（2020）苏0830民监8号民事裁定，裁定苏0830民初1045号案件由一审法院另行组成合议庭再审。2020年8月19日，一审法院作出（2020）苏0830民特监1号民事裁定，裁定：一、撤销盱眙县人民法院苏0830民特571号民事裁定。二、驳回原申请人同庆公司、刘如东确认调解协议的申请。一审审理过程中，双方对同庆公司未完成工作量及其价款以及同庆公司增加的工作量及其价款产生争议，后经双方同意并分别向一审法院提交申请，要求对上述争议的工程价款进行鉴定，后一审法院依法委托江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司分别对上述争议工程造价进行鉴定，后该公司于2020年12月21日出具《工程造价鉴定报告》两份，一、依据合同对涉案工程刘如东提出的施工图纸和规划图纸中同庆公司未完成的工程量进行造价鉴定。同庆公司未完成工程量的鉴定意见结论为：鉴定金额：1039512.09元(无争议金额：702334.08元，争议部分金额：337178.01元)，鉴定说明：（1）卫生间蹲坑按照图纸标注尺寸计算;（2）依据双方买卖合同中约定：“楼内所有卫生间、厨房及门厅地砖、墙砖由乙方（刘如东）购买，由甲方（同庆公司）免费施工且水泥、黄砂也由甲方无偿提供不计价。楼内其他所有地面全部贴砖，由甲方补偿乙方10元/㎡工资，工资不足由乙方支付，且黄砂、水泥由甲方无偿提供”，故意见稿中卫生间、厨房及门厅的地砖和墙砖计取了人工、辅材、机械费及管理费和利润。其他所有地面约定是乙方购买及铺贴，故这部分计取辅材、机械费及管理费和利润,甲方补偿乙方10元/㎡工资。教室部分1.2米墙裙合同未做具体说明，按正常综合单价计入鉴定报告；（3）操作间、配餐间、主食库、副食库、洗衣房、消毒间和冷藏库均具有厨房功能，故除冷藏间按1.8米贴砖高度考虑外，其他均按做法说明中满贴面砖考虑；（4）教室和办公室内墙面按图纸做法说明表中做法计入鉴定报告；（5）办公室、寝室、活动室、楼梯间、走廊、卫生间和洗衣间顶棚按图纸做法表中做法计入鉴定报告；（6）卫生间给水主管道安装到位，支管未安装，但图纸上有，故给水支管部分计入鉴定报告；（7）卫生洁具均未安装，但图纸上有，故计入鉴定报告；（8）配电箱图纸三路进线，现场两路进线，2个柜，铺设电缆管道9.9米（注：图纸上长度），材料价格暂按市场价计入鉴定报告；（9）弱电只预留管道，其余均未做，故依据图纸算出电话、电视插座各14个，信息插座22个，广播喇叭6个，钢管142.4米，广播线145.9米，有线电视线363.1米，多模光纤873.2米，材料价格暂按市场价计入鉴定报告；（10）因鉴定报告中未计取工程税，故材料价格按含税价计入最终报告中。争议部分：（1）同庆公司在鉴定意见稿回复中提出盥洗室不属于卫生间范围，不应按卫生间地面做C20细石混凝土，该部分鉴定造价直接费为1329.62元；（2）同庆公司在鉴定意见稿回复中提出图纸平面图中教室和办公室有做法，其他一层男女更衣间、冷藏室、会议室、警卫室、教师值班室、储藏室、保健观察室、晨检室、门厅、走廊、二三层走廊、楼梯间及多功能活动室没有做法。如按图纸做法表中做法，该部分鉴定造价直接费为40814.72元；（3）同庆公司在鉴定意见稿回复中提出图纸平面图中办公室、寝室、活动室、楼梯间、走廊、卫生间和洗衣间有顶棚做法，其他一层的配电间、湿式报警阀、会议室、警卫室、教师值班室、储藏室、保健观察室、晨检室、门厅入口及二三层的专用活动室没有具体顶棚做法，如按图纸做法表中做法，该部分鉴定造价直接费为33709.22元；（4）图纸中《江苏省公共建筑施工图绿色设计专篇》中要求底面接触室外空气的架空层或者外挑板做40MM厚挤塑聚苯板，但未说明挤塑板上是否需要做刚性保护层，常规做法是应该有保护层，保护层部分直接费为11255.01元；（5）根据2020年12月14日收到贵院有关刘如东提供的录音材料中，同庆公司对于补偿刘如东关于室内套装门的事实存在，图纸中未说明木质门的具体材质，故我公司按市场上普通套装门价格计入鉴定报告，该部分造价直接费为113190元；（6）根据2020年12月14日收到贵院有关刘如东提供的录音材料中，同庆公司对于补偿刘如东关于室外操场的事实存在，录音中同庆公司承诺给予刘如东人民币十万元整。根据刘如东提供的做法，我公司按定额计算该部分造价直接费为113673.14元。以上鉴定部分为施工图纸中包含的，而同庆公司交房时未施工部分，该部分是否属于施工图纸和规划图中应当由同庆公司完成的不在我公司鉴定范围之内。刘如东为此支出鉴定费15000元。二、同庆公司申请增加变更工程量进行造价鉴定，包括过道等不锈钢护栏、墙面儿童扶手、楼梯扶手、护窗栏杆、玻璃钢化粪池改混凝土化粪池及阳台栏杆返工。鉴定结果：鉴定金额：155517.55元（无争议金额：116851.07元，争议部分金额：38666.48元）。鉴定说明：（1）过道等不锈钢护栏、墙面儿童扶手、楼梯扶手、护窗栏杆为图纸范围内内容，我公司出具的鉴定结果是根据现场栏杆实际使用材料进行市场询价后得出；（2）因鉴定报告中未计取工程税，故材料价格按含税价计入最终报告中。争议部分：刘如东在鉴定意见稿回复中表示，同庆公司未见到相关政府职能部门批准的化粪池施工图，也未见到刘如东要求化粪池由玻璃钢变更为混凝土材质的变更通知。根据同庆公司提供的图集等资料，该部分造价为38666.48元。同庆公司为此支出鉴定费3000元。鉴定机构对鉴定结论说明：1、两份鉴定报告的无争议部分在征求意见稿出具时双方都没有提出异议，双方在对征求意见稿中提出的有关工程量和价款的问题，经过双方对账都已经调整完毕。部分需要定性的问题，因双方意见无法统一，故我公司将其调整至争议部分。2、对于刚性保护层的问题，在绿色专篇上有要求底面接触室外空气的架空层或外挑板做40毫米厚挤塑聚苯板，图集做法就是在聚苯板上面做一个保护层。架空层位于屋顶，属于装饰结构，通常不封闭，刘如东已经封闭起来加以利用。3、对于室内套装门，图纸上也是注明要求安装室内套装门的做法，但是具体材质没有说明，我公司是根据市场中普通的门价款计算的，我们是按面积计算门的价格，对于门的面积双方也是没有异议的。4、楼内其他地面未计取定额人工费、地砖主材、水泥、黄砂等材料费用，辅材、机械费、管理费和利润费用为8680.99元。5、过道等不锈钢栏杆、儿童扶手等都是施工图纸范围内的内容，刘如东阐述在施工过程中发现同庆公司所安装的不锈钢扶手材质不符合规定，要求同庆公司更换符合图纸规定的不锈钢。我公司在勘察现场后发现，现幼儿园使用的为市场常规304不锈钢材质，故我公司根据现场实际并结合市场价作出该部分鉴定造价，双方对工程量和价款没有异议；304不锈钢是不锈钢中最为常见的材质，耐高温，加工性能好。201不锈钢具有一定的耐酸，耐碱性能，密度高，抛光无气泡，没有针孔等特点。本案中过道玻璃栏杆185.58米，单价为281.44元/米，合价为52229.64元，楼梯扶手栏杆95米，单价为358.1元/米，合价为34019.5元，墙面儿童扶手栏杆94.5米，单价为90.58元/米，合价为8559.81元，不锈钢护窗栏杆116.2米，单价为203.81元/米，合价为23682.72元（以上四种栏杆单价均为304不锈钢全费用综合单价），根据我公司对市场询价后，施工同期的二者差价，304不锈钢的成品价下浮约20%-30%后为201不锈钢价格，因施工期间与现行相隔四年之久，此下浮比例仅供贵院参考，我公司对此价格不负责任；6、化粪池是室外部分，施工图中没有化粪池，按照常规应该单独设计，后来同庆公司将玻璃材质改成混凝土材质。润东公司向一审法院出具承诺书一份：因刘如东享有所有权的皇家花苑幼儿园房屋以个人入股出资的方式转让给润东公司，现润东公司承诺，刘如东诉同庆公司主张赔偿损失的权利和义务均由刘如东享有和承担。一审审理过程中，法院依法向案涉幼儿园项目的设计方，即盱眙县建筑设计院有限责任公司调查，该项目的建筑设计师马得宏陈述：1、施工作法说明以及平面图中标注的厕所就是卫生间，盥洗室就是卫生间的组成部分，施工做法说明中对于卫生间、盥洗室的表述有时并不是完全的统一，但是盥洗室、卫生间及厕所是统一的、一体的，做法都是一样的；2、厨房是有特殊要求的，其他如会议室、储藏室、警卫室、值班室应和办公室室内墙的装修一致，顶棚除了卫生间和洗衣间有防水要求，其他房间同办公室做法一样，如需吊顶，可以由使用者自行处理；3、屋面挤塑聚苯板应该有刚性保护层、架空层，我们设计时只是装饰构件，就是一个混凝土板，没有使用功能，但是刘如东自行封闭，属于图纸以外的；4、跑道操场不属于主体设计施工图，属于配套设施，我们设计的主体图纸中是没有的，至于附属设施图中有没有就不清楚了；5、我们设计的时候，把门的尺寸予以说明，具体材料由甲方自己选择，因为幼儿园是公共建筑，在投入使用前应该将门装上；6、在施工图设计说明中，“业主”就是甲方的意思，也就是委托方，我们当时在设计时，对于幼儿园的施工设计是针对设计方与委托方之间，包括施工作法说明的“甲方室内装修时施工”和“建设单位内装修时自行处理”的意思都是一样的，指的是开发商。一审另查明，1、对于卫生间、厨房、门厅，刘如东主张该部位是委托第三方贴砖，同庆公司对此没有异议，对就此产生的管理费和利润也没有意见，认为应按鉴定结论认定。2、对于楼内其他地面，刘如东陈述后期没有贴砖，而是自行铺设PVC,原因是同庆公司没有在交付前提供黄砂、水泥以致自己无法铺设地砖进而改变施工做法；同庆公司主张由于刘如东没有向其提出需要黄砂水泥，所以没有提供，既然刘如东此部位没有铺设地砖，也没有发生黄砂水泥的损耗，也没有产生人工费，因此这楼内地面的相关费用都不应承担。3、对于室外操场，同庆公司主张没有另行委托设计，刘如东对此也未提供证据证明室外操场另行委托设计且设计图经过相关政府职能部门审查合格。4、对于反诉双方争议的过道、护窗、阳台的栏杆和墙面、楼梯的扶手，双方认可都是不锈钢扶手，且图纸中只是注明不锈钢，没有注明等级。5、对于幼儿园买卖合同约定1200万元的价款，同庆公司陈述由于幼儿园当时还没有建，而且幼儿园不是普通的商品房，双方定价是依据当时对工程估算，实际上的造价远远高于1200万元。6、对于本诉争议的同庆公司未做的项目，刘如东主张后期自己都已经补做，同庆公司也予以认可，但认为刘如东也没有按照图纸注明的作法补做，另外，这些补做的内容不在同庆公司应做的范围内。7、对于反诉部分同庆公司主张的阳台栏杆返工费用，刘如东不予认可，认为没有返工的事实，也不存在因其要求返工的事实，后同庆公司并未举证证明存在阳台栏杆返工的事实。一审还查明，刘如东提供的2019年3月22日视频录像，该视频是双方在签订调解协议后当天去幼儿园现场交接一楼时拍摄，视频中双方工作人员都在，刘如东说“不能因为交房没做的就不做了，还要按照图纸继续做”。刘如东提供2020年1-2月份其与同庆公司法定代表人陆廷保电话录音，电话录音中刘如东提出门窗、操场、水电等工程未施工安装到位。一审再查明，刘如东提供其与同庆公司法定代表人陆廷保2020年1月9日电话录音中，陆廷保说：陆纪军讲的他有几个问题，一个当时不是浙江那个小斜眼做的那个扶手吗。刘如东说：嗯。陆廷保说：就是不锈钢扶手啊。刘如东说：那个我们按照当时我跟陆纪军是有写的东西，那个按照那个东西来，那个不矛盾啊，那个不矛盾。陆廷保说：嗯，因为这个东西你已经这么讲的那就……刘如东说：对对对，就是我要求变的，变高了我给钱，变低了扣你钱，一万块钱以内不扣对不对……陆廷保说，还有一个陆纪军说的还有一个就是那个大水池啊，当时。刘如东说：那个按照图纸来，如果说超过图纸要求的，你听我说，超过图纸要求的，我该补你钱，就是图纸变更了，我该我给你，我们按照合同，多做的东西我们按照合同来，就是按定额算，你少做的东西，我们仍然按定额来。陆廷保说：它就是原来不是一个玻璃钢的。刘如东说：哎，那个不矛盾，那个按照合同来，图纸上是什么，该怎么算怎么算对不对。另，本案审理过程中，同庆公司申请鉴定人员出庭对部分鉴定内容进行解释、说明，因此发生鉴定人员出庭费用2000元，该费用同庆公司自愿承担。一审法院认为：关于合同效力。同庆公司依法取得涉案幼儿园项目的预售许可证，其与刘如东就案涉工程签订的《皇家花苑配建的幼儿园买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，因而合法有效。一、本诉部分。争议焦点：同庆公司向刘如东交付的皇家花苑三期幼儿园是否符合双方买卖合同约定的交付条件，同庆公司有无给刘如东造成损失，如果造成损失，数额是多少。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条和一百五十八条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。本案中，双方所签合同中并未约定检验期间，且双方庭审也一致认可，故刘如东作为买受人应在发现和应当发现幼儿园不符合交付条件的合理期间内通知出卖人同庆公司。虽涉案幼儿园一楼于2019年3月22日交付使用，但根据刘如东提供的2019年3月22日视频录像，反映双方在签订调解协议后去现场交接一楼时，刘如东仍向同庆公司提出“不能因为交房没做的就不做了，还要按照图纸继续做”，同时在2019年5月9日，同庆公司与润东公司签订《商品房买卖合同》时，双方签订的补充协议（一）又明确约定装饰、设备标准不按《商品房买卖合同》第18页附件三履行，外墙、内墙、顶棚、地面、门窗、厨房、卫生间、阳台按2017年6月份由盱眙建筑设计院有限公司设计并经图审合格的《盱眙皇家花苑（三期）幼儿园》全套施工图设计文件施工建设，表明同庆公司未做的项目又进一步明确施工标准，另外，刘如东提供的电话录音也可以反映，其在2020年1-2月份期间，向同庆公司提出门窗、操场、水电等工程未施工安装到位的问题。因此刘如东并未怠于通知，不能因交付使用视为其对同庆公司出售的幼儿园已完全符合合同约定标准。进而，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在非金钱债务履行过程中，如果债权人继续履行的请求在法律规定的期限内或者合理期限内仍未获得履行的，债权人可以请求债务人承担损失赔偿。本案中，刘如东主张同庆公司未按约交付幼儿园，部分工程没有做，并多次要求同庆公司继续履行，但同庆公司仍未做，后自行施工补做，进而造成财产损失，故要求同庆公司赔偿。故本案关键在于对同庆公司履约情况的审查。双方2017年10月18日签订的幼儿园买卖合同中明确约定“该幼儿园房屋及配套附属设施应按目前已经相关政府职能部门审查合格的图纸施工”，且润东公司与同庆公司在2019年5月9日签订的商品房买卖合同附件四：补充协议（一）中再次明确约定装饰、设备标准不按本合同第18页附件三履行，外墙、内墙、顶棚、地面、门窗、厨房、卫生间、阳台按2017年6月份由盱眙建筑设计院有限公司设计并经图审合格的《盱眙皇家花苑（三期）幼儿园》全套施工图设计文件施工建设，故同庆公司交付的幼儿园应符合由盱眙建筑设计院有限公司设计并经图审合格的全套施工图的要求，即应按图施工。对于同庆公司辩称的图纸中注明的“甲方”、“业主”等指的就是房屋的实际购买人和使用人，但根据设计单位意见，“甲方室内装修时施工”和“建设单位内装修时自行处理”的意思是一样，甲方即建设单位，故“甲方”就是委托方，因此就是开发商，故对同庆公司主张讼争幼儿园是毛坯交付，一审法院不予支持。现刘如东主张施工图中有些项目，同庆公司没有做，而同庆公司辩称刘如东主张的未施工的项目并不包含在图纸内，因双方争议较大且相对专业，经双方同意，一审法院就刘如东主张的未做项目对同庆公司是否按图施工依法委托司法鉴定。对于同庆公司提出的鉴定现场勘验过程中鉴定人员签名、签章问题，鉴定机构已经作出说明，以上情形并不属于鉴定意见不能作为证据使用的情形，故一审法院不再启动重新鉴定，鉴定结论仍作为认定本案事实的依据。经鉴定，同庆公司的确存在未按图安装管道、卫生洁具、制作顶棚、贴砖等违约情形，以致刘如东后续补做，因补做费用导致刘如东财产损失，按照上述规定同庆公司理应予以赔偿。其次，对于赔偿的数额问题。根据合同约定，刘如东是按照幼儿园工程进度付款，同庆公司要根据刘如东要求即按图施工，刘如东有权变更工程以及按照变更的工程量增减价款，且双方约定合同价款1200万元是依据建设幼儿园工程估算得来，故双方虽是买卖合同关系，但不同于普通的商品房买卖，更具有建设工程施工性质的房屋交付，因此应按未做工程的工程量以及对应价款来认定损失数额。通过鉴定，对双方无争议部分，因该部分是经鉴定机构现场勘查，双方对该部分未按建筑图纸做法表中做法施工予以认可，且在征求意见稿出具时双方都没有提出异议，故对无争议项目一审法院予以确认，但对于楼内其他地面，因合同约定同庆公司提供10元/㎡工资的补偿，工资不足部分由刘如东支付，并无偿提供黄砂、水泥，因此辅材、机械费、管理费和利润共计8680.99元不应计提。对于10元/㎡工资的补偿，虽刘如东后期未铺设地砖而是改做PVC,但根据合同条款订立本意可以看出同庆公司对由刘如东自行施工的部分提供人工工资补偿，故铺设PVC产生的人工工资，同庆公司仍应承担。因此，无争议部分价款应为693653.09元（702334.08元-8680.99元）。对于争议项目：1、盥洗室地面，根据设计单位意见，卫生间包含盥洗室，做法都一样，故盥洗室地面也应按卫生间地面施工，该部分鉴定造价费用1329.62元，一审法院予以确认；2、其他一层男女更衣间等房间的内墙，根据设计单位意见，其他一层男女更衣间等房间应和办公室室内墙的装修一致，故其他一层男女更衣间等房间内墙也应按办公室内墙装修，该部分鉴定造价费用40814.72元，一审法院予以确认；3、其他一层配电间等房间的顶棚，根据设计单位意见，除了卫生间和洗衣间有防水要求，其他房间的顶棚如办公室一样做法，故其他一层男女更衣间等房间内墙也应按办公室顶棚装修，该部分鉴定造价费用33709.22元，一审法院予以确认；4、挤塑聚苯板上的刚性保护层，根据鉴定机构说明和设计单位意见，架空层设计时只是装饰构件，就是一个混凝土板，没有使用功能，因此从设计角度，后期施工无需再做刚性保护层进行保温，由于刘如东自行封闭加以利用，属于图纸以外的内容，与同庆公司前期施工无关，故该部分费用，一审法院不予确认；5、室内套装门，根据鉴定机构说明，图纸上也注明要求安装，设计单位也陈述其设计时，也说明了门的尺寸,且幼儿园是公共建筑，在投入使用前应该将门装上，故同庆公司应承担该项目，该部分鉴定造价费用113190元，一审法院予以确认；6、室外操场，同庆公司主张并未另行委托设计,刘如东也无证据证明同庆公司根据合同约定另行委托设计且经过相关政府职能部门审查合格，根据设计单位意见，该工程不在其主体设计范围内，而且在双方后来补充签订的合同附件四：合同补充协议（一）所列举的项目的也不含此项，而且同庆公司后来在电话中对该项费用的承担并未与刘如东最终达成一致，故对该部分费用，一审法院不予确认。因此，以上部分价款为189043.56元（1329.62元+40814.72元+33709.22元+113190元）。综上，同庆公司应赔偿的损失数额为882696.65元（693653.09元+189043.56元）。(二）反诉部分。争议焦点：同庆公司在案涉幼儿园施工过程中有无增加工程量，若增加，刘如东应否向同庆公司支付对应价款以及数额是多少。对于工程变更问题，同庆公司主张按照刘如东要求变更了幼儿园过道、护窗、阳台的栏杆和墙面、楼梯的扶手以及不锈钢化粪池材质以及部分阳台栏杆返工费用，刘如东辩称对于栏杆扶手材质同庆公司是按图施工，不存在增加项目，不确定化粪池是否按图施工，即便发生变更也是同庆公司根据自己需要变更，对此，一审法院认为，首先，对于不锈钢扶手,虽同庆公司并未以书面形式通知变更，但由于双方对所安装不锈钢等级没有约定，且根据刘如东提供的2020年1月9日电话录音中可以反映，是刘如东要求对不锈钢扶手进行变更，并承诺变高了给钱，表明双方协商一致变更合同原有需要书面通知的约定，故对同庆公司主张刘如东支付不锈钢扶手的工程变更费用，一审法院予以支持，对于具体数额，结合304钢材单价在20%-30%的范围内下浮，一审法院认定不锈钢扶手工程变更费用为32323.24元;对于阳台栏杆返工费用3000元，刘如东对阳台栏杆返工的事实不予认可，对此同庆公司未提供证据证明存在阳台栏杆返工的事实，故对其该项主张，一审法院不予支持。其次，对于化粪池，不含在图审合格的设计图纸注明的施工范围内，同庆公司增做是事实，而且庭审中刘如东也认可在同庆公司施工时候其经常去现场也看到化粪池的施工以及材质变更并未提出异议，结合后期双方协商过程中刘如东也同意对同庆公司超出图纸要求做的项目予以补钱，亦表明双方协商一致变更合同原有需要书面通知的约定，故同庆公司在该部分38666.48元的鉴定造价费用范围内主张材质变更的增加费用28666.48元，一审法院予以支持。综上，刘如东应向同庆公司支付增加工程量对应的价款为60989.72元（32323.24元+28666.48元）。(三）鉴定费及鉴定人员出庭费的分担。刘如东为本诉支出鉴定费15000元，考虑到同庆公司交付的房屋确与合同约定的交付标准存在差异，结合鉴定结论的数额与刘如东主张数额之间的差异，一审法院酌定由同庆公司承担12000元。同庆公司反诉支出鉴定费3000元，结合上述认定事实，一审法院酌定由刘如东承担2000元。另，本案审理过程中，同庆公司申请鉴定人员出庭对部分鉴定内容进行解释、说明，因此发生鉴定人员出庭费用2000元，该费用同庆公司自愿承担，一审法院予以照准。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十七条、一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、同庆公司于判决生效之日起十日内赔偿刘如东损失882696.65元、鉴定费12000元；二、刘如东于判决生效之日起十日内支付同庆公司60989.72元、鉴定费2000元；三、驳回刘如东的其他诉讼请求；四、驳回同庆公司的其他反诉请求。本诉案件受理费19607元，诉前保全费5000元，合计24607元，由刘如东负担9090元，由同庆公司负担15517元。反诉案件受理费1937元，减半收取968.5元，由同庆公司负担265.5元，由刘如东负担703元。鉴定人员出庭费用2000元，由同庆公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，关于涉案房屋交付标准问题。双方签订的《皇家花苑配建的幼儿园买卖合同》、达成的调解协议中均约定，同庆置业公司将涉案房屋交付刘如东装修，但同庆置业公司负责卫生间、厨房及门厅地砖、墙砖的免费施工，并提供对于楼内其他地面10元/㎡的工资补偿。在盱眙润东文化传播有限公司与同庆公司签订的《商品房买卖合同》中约定，外墙、内墙、顶棚、地面、门窗、厨房、卫生间、阳台按2017年6月份由盱眙建筑设计院有限公司设计并经图审合格的《盱眙皇家花苑（三期）幼儿园》全套施工图设计文件施工建设，实际形成了具有建设工程施工性质的房屋交付，同庆公司应按照合同约定交付符合施工设计文件图审要求的房屋。事实上，同庆公司所交付的房屋未完全符合合同约定，刘如东亦进行了后续补做，故上诉人同庆公司所称其与刘如东约定的交付标准为毛坯交付、其不存在违约行为的主张，本院不予支持。关于赔偿项目及数额问题。对于辅材、机械费、管理费和利润部分，因双方合同明确约定，同庆公司对于楼内其他地面仅提供10元/㎡工资补偿，不负责具体贴砖施工，故该部分产生的辅材、机械费、管理费和利润不在双方约定的应由同庆公司负担范围之内，一审认定上述费用共计8680.99元不应计提，并无不当。对于同庆公司未提供水泥、黄沙材料部分，双方合同明确约定，黄沙、水泥由同庆公司无偿提供，且同庆公司亦认可承担该合同第三条第2、3款中约定的黄沙、水泥提供义务、地砖、墙砖施工义务及其他地面地砖10元/㎡的工资补偿义务，因现有证据无法确认未提供黄沙、水泥部分所对应的工程款数额，刘如东可待证据充分后，依据双方合同约定向同庆公司另行主张。关于挤塑聚苯板上的刚性保护层部分，刘如东主张楼梯上的屋面应当做刚性保护层，而根据鉴定机构说明和设计单位意见，架空层因不具备使用功能，后期施工无需再做刚性保护层进行保温，刘如东自行封闭的部分属于图纸以外的内容，该部分费用不应由同庆公司负担，上诉人刘如东该项上诉理由，本院不予支持。关于室外操场部分，虽然刘如东提供的盱眙皇家花苑（三期）居住项目建筑规划设计总平面图、绿地景观布局图、景观植物种植平面图、居住项目景观设计图上标记有幼儿园主要活动场地即室外操场部分，但该部分未包含在《盱眙皇家花苑（三期）幼儿园》施工图设计文件范围内，并不属于双方《房屋买卖合同》约定的交付范围，该部分费用亦未得到双方当事人的协商一致，故对上诉人刘如东该项上诉理由，本院亦不予支持。关于间接费部分，鉴定机构依据施工图纸和规划图纸对其中同庆公司未完成的工程量进行造价鉴定，对于争议部分金额确定为337178.01元，并列明争议部分鉴定造价直接费数额，一审依据该直接费数额确定损失数额能够体现相应工程量的人工、材料、机械消耗量及其相应价格，并无不当。关于楼梯扶手费用部分，因双方合同中并未约定使用的不锈钢等级，且在2020年1月9日电话录音中可以反映，双方就不锈钢扶手变更问题经过协商，亦不超过合同约定的图纸范围，一审认定不锈钢扶手工程变更费用为32323.24元，有事实依据。关于化粪池材质变更增加费用部分，虽然化粪池不在双方约定的施工图设计文件内，但其属于涉案工程的附属设施工程，刘如东亦承认知晓同庆公司对化粪池进行变更施工，且在2020年1月9日电话录音中，双方也提到化粪池材质变更问题，刘如东对于超出图纸要求做的项目同意补钱，故刘如东该项上诉理由，本院亦不予支持。关于鉴定意见的采用问题。鉴定机构一审已作出相关说明，不属于鉴定意见不能作为证据使用的情形，故一审法院以该鉴定意见作为认定本案事实的依据，并无不当，同庆公司该项抗辩不能成立。综上所述，刘如东与同庆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘如东预交的二审案件受理费19607元，由上诉人刘如东负担；淮安同庆置业发展有限公司预交的二审案件受理费19607元，由上诉人淮安同庆置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长　　徐　俊审 判 员　　梁新星审 判 员　　刘玉娟二〇二一年九月二十七日法官助理　　何　倩书 记 员　　陶晓航 来自：www.macrodatas.cn