大连盛博环境工程有限公司、大连新源水产食品有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）辽02民终6705号

• 案件编号

  （2021）辽02民终6705号

• 案件名称

  大连盛博环境工程有限公司、大连新源水产食品有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  辽宁省大连市中级人民法院

• 所属地区

  辽宁省大连市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/6 0:00:00

• 当事人

  大连盛博环境工程有限公司;大连新源水产食品有限公司

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6705号上诉人（原审原告）：大连盛博环境工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区金新路1号。统一社会信用代码91210200756058982G。法定代表人：邱传毅，该公司经理。委托诉讼代理人：梁成昆，辽宁同人律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋俊岩，辽宁同人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连新源水产食品有限公司，住所地辽宁省大连市金州区拥政街道九里村。统一社会信用代码91210200604868767W。法定代表人：牟会黎，该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：周兆志，国浩律师（大连）事务所律师。委托诉讼代理人：洪丹，国浩律师（大连）事务所律师。上诉人大连盛博环境工程有限公司（以下简称“盛博公司”）因与被上诉人大连新源水产食品有限公司（以下简称“新源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛博公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。2019年6月10日，双方当事人签订《车间改造工程施工合同书》，约定上诉人承包被上诉人的工厂车间改造工程，全部工程预算造价为45万元，工期一个月，工程预付款为合同总价的30%，进度款为合同总价的40%，尾款13.5万元待工程验收完毕后支付。在实际施工过程中，增加工程量签证单共计7万元，工程总价款为52万元。上诉人施工完毕后，即交付被上诉人使用。截止起诉前共收到被上诉人陆续支付工程款34万元，尚欠18万元未付。第一，一审判决对未包括在书面合同内的增项7万元以证据不足为由未予支持是错误的。首先，一审法院认为上诉人主张增加的工程量已包含在双方合同约定的工程范围内，但被上诉人却辩称存在增项，且已足额支付，显然一审判决改变了被上诉人的自认。其次，一审判决列举了被上诉人的付款明细，并认定了给付上诉人增加空调设备和厕所改造工程款68,000元。按照一审判决列举的全部付款金额计算，合计47.7万元，超过了合同金额45万元，显然与一审判决认定的不存在增项是矛盾的。再次，被上诉人接收了上诉人52万元增值税专用发票，被上诉人也认可并进行税务入账，故工程总价款为52万元，一审判决却认为增值税发票证明不了存在增项7万元，突破了被上诉人自认的事实，显然错误。最后，关于增项的7万元，被上诉人的答辩意见是已经支付给了上诉人的员工徐文胜6.8万元，视为支付给上诉人，并提供了微信记录。但该证据不足以证明增项7万元工程款已经支付完毕。该款项未直接支付给上诉人，徐文胜也没有上诉人的收款委托和授权，徐文胜也未向法院提供证据证明代上诉人接收增项款，故被上诉人支付给徐文胜的6.8万元与上诉人主张的7万元增项无关。第二，一审判决未支持剩余6.9万元的款项不当。一审中上诉人原代理人提交《变更诉讼请求申请书》，并认可由徐文胜收取的6.9万元作为上诉人收款，但上诉人对此并不知情，更未授权原代理人认可和变更诉讼请求。原代理人与徐文胜有亲属关系，其未经上诉人同意和授权作出的不利于上诉人的代理行为，应认定为无效。在一审判决作出前，上诉人已经通知一审法院撤销原代理人资格，并撤销变更诉讼请求，恢复原来的诉讼请求，一审判决未予采纳不当。综上，一审判决应支持书面合同内除已经判定的4.1万元外的6.9万元工程款，再加上合同外增项7万元，共计13.9万元。新源公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人在一审庭审中已自认收到69,000元工程款。第一，一审中的委托代理人有上诉人加盖公章的授权委托书，其在庭审中承认的事实应当认定为上诉人的自认，对其具有约束力。自认的撤销应当在法庭辩论终结之前，而且需满足相应的情形。本案中上诉人撤回自认发生在庭审结束之后，而且撤回理由不符合任何法定情形，不应予以支持。当事人通过更换代理人来否认庭审的陈述，无法保障庭审的法律效力和权威性。第二，被上诉人通过上诉人的执行董事宁晓飞与徐文胜对接，工程各项事宜都是徐文胜与被上诉人沟通，甚至开具发票也是由徐文胜负责，被上诉人有充分的理由相信上诉人认可徐文胜代为收取案涉工程款。即便徐文胜收取工程款时没有权限，但是自2018年起至起诉之前，徐文胜始终全权负责案涉工程，并收取工程款，上诉人从未向被上诉人提出任何异议，甚至还为被上诉人开具发票，应当视为对徐文胜相关权限的追认。二、上诉人主张存在7万元的增项，没有任何依据。上诉人对增加的具体项目、每个项目的材料价格等都无法准确说明，而且工程施工过程中如果存在增项，施工方至少应当提供发包方认可的报价单、签证单、采购凭证予以证明，但上诉人未提交任何相关证据，应当承担举证不能的后果。另一方面，未经被上诉人确认，上诉人擅自增加工程量的，被上诉人也有权不予认可。被上诉人主张增加的工程款，是空调款和厕所改造款，且均已足额支付。为此被上诉人提交了与上诉人项目负责人徐文胜的聊天记录和转账记录，证明被上诉人根据徐文胜提供的报价单付款，被上诉人付清工程各项款项后，项目负责人牟峰随即要求上诉人出具发票，上诉人也按照对应的金额出具了发票，整个过程合情合理，符合工程施工的惯例。盛博公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付剩余工程款180,000元；2.判令被告自2019年7月11日起以欠款额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付欠款利息至欠款实际还清之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月10日，原告与被告签订一份《大连新源水产食品有限公司车间改造工程施工合同书》，约定原告承包被告的工厂车间改造工程，工程范围和内容：原有车间、仓库翻新。具体项目为土建，钢结构、土建装饰（一层仓库采用框架结构，二层采用钢结构及砖砌体，地面防水，外屋面保温，外立面采用抹灰拉毛，屋面采用轻钢彩板），门窗;原有建筑与新建筑连接部分的拆除工作，根据被告要求制作一段斜坡和一部分排水沟；不含电器及上下水；全部工程预算造价为450,000元，该合同价款已包括材料费、人工费、制作费、运输费、安装费、材料损耗、利润、施工人员保险费、管理费；工期一个月；工程款结算方式为：工程预付款为合同总价的30%（135,000元），于合同签订后支付；进度款为合同总价的40%（180,000元），于主体施工完毕支付；尾款135,000元于工程验收完毕后支付。合同签订之前的2019年6月6日，被告通过微信转账支付给原告工程负责人徐文胜20,000元工程预付款。合同签订后，原告进行施工。被告于2019年6月20日通过网银汇款支付给原告员工傅洪亮工程款40,000元；于2019年7月9日通过网银转账支付给原告工程款100,000元；于2019年7月30日通过网银转账支付给原告工程款100,000元；于2019年11月2日通过微信转账支付给原告工程负责人徐文胜工程款49,000元；于2020年1月16日通过网银转账支付给原告工程款100,000元。施工过程中，原、被告协商增加空调设备和厕所改造工程，原告予以完成。被告于2019年9月25日以微信转账支付给原告工程负责人徐文胜空调预付款40,000元，于2019年11月19日以微信转账支付给原告工程负责人徐文胜厕所改造工程款8000元，于2019年11月26日以微信转账支付给原告工程负责人徐文胜空调尾款20,000元，共计给付原告增加空调设备和厕所改造工程款68,000元。2019年11月末，原告完成全部工程并交付被告使用。至此被告已付原告合同内工程款309,000元，尚欠付合同内工程款141,000元。2020年1月16日，被告又给付原告工程款100,000元，累计给付原告合同内工程款409,000元，现尚欠付合同内工程款41,000元（450,000元-409,000元）。原告于2021年5月31日向一审法院递交《撤回变更诉讼请求申请》，对原告员工徐文胜收取被告工程款69,000元，以没有授权徐文胜收取被告工程款、徐文胜收取该工程款后从未交付给原告、也未通知原告为由，对原告委托代理人王丽认可原告收到该69,000元而变更的诉讼请求不予认可，申请撤回变更的诉讼请求，坚持原来的诉讼请求，即1.判令被告立即向原告支付剩余工程款180,000元；2.判令被告自2019年7月11日起以欠款额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付欠款利息至欠款实际还清之日止。一审法院认为，原、被告订立的《大连新源水产食品有限公司车间改造工程施工合同书》系双方真实意思表示，合法有效，应予保护。按照上述合同约定，案涉工程预算总造价为450,000元，工程尾款135,000元应于工程验收完毕后支付。本案中，原告完成施工后，虽然双方没有进行竣工验收，但被告自愿接收原告施工工程并使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条第一款第（一）项规定，被告应于工程交付之日，即2019年11月末付清原告全部工程款。但被告截止2019年11月末尚欠付原告合同内工程款141,000元。被告应以141,000元为基数自2019年12月1日起至2020年1月15日（被告2020年1月16日给付原告100,000元工程款）止给付原告欠付工程款利息；自2020年1月17日起至工程款付清之日止以41,000元为基数计算给付原告欠付工程款利息。故一审法院对原告的诉讼请求部分予以支持；对被告提出的原告未按期完成施工，案涉工程未经竣工验收，原告无需支付剩余工程款及利息的主张不予采纳。关于原告主张施工过程中，被告增加一楼地面打磨、仓库地面（混凝土和石头）、防水、墙面、墙面抹灰防水、门窗、卷帘门、散水坡工程，计工程价款70,000元的事实。一审法院认为，案涉合同第一条第4项约定：“工程范围和内容：原有车间、仓库翻新。具体项目为土建，钢结构、土建装饰（一层仓库采用框架结构，二层采用钢结构及砖砌体，地面防水，外屋面保温，外立面采用抹灰拉毛，屋面采用轻钢彩板），门窗;原有建筑与新建筑连接部分的拆除工作，根据被告要求制作一段斜坡和一部分排水沟；不含电器及上下水”。由此可见，原告主张增加的工程量内容已包含在双方合同约定的工程范围和内容里。另，假使被告在合同外增加工程量，按照建设工程施工惯例，双方应签署工程量签证单确认增加的工程量，或者可以按照双方在履行合同中经常使用的微信方式沟通、确认增加的工程内容及工程价款，但原告没有提供上述相关证据加以证明。至于原告提供的向被告开具的520,000元工程款增值税发票，亦不能证明其上述主张。故对原告该主张不予支持。关于原告于本案庭审结束后向一审法院递交《撤回变更诉讼请求申请》，对原告员工徐文胜收取被告工程款69,000元，以没有授权徐文胜收取被告工程款、徐文胜收取该工程款后从未交付给原告、也未通知原告为由，对原告委托代理人王丽认可原告收到该69,000元而变更的诉讼请求不予认可，申请撤回变更的诉讼请求，坚持原来的诉讼请求的辩解意见。一审法院认为，原告可以变更诉讼请求。但原告对委托代理人当庭自认原告该工程负责人徐文胜收取被告工程款69,000元系代为原告收取的事实予以否认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，原告委托代理人的自认视为原告的自认。故对原告该辩解意见不予采纳。综上，一审法院作出判决：一、被告大连新源水产食品有限公司于判决生效后十日内给付原告大连盛博环境工程有限公司工程款41,000元及利息（利息计算方法：1、以141,000元为基数，自2019年12月1日起至2020年1月15日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以41,000元为基数，自2020年1月17日起至工程款付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告大连盛博环境工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，（原告已预交），由原告大连盛博环境工程有限公司负担1540元；由被告大连新源水产食品有限公司负担410元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，结合当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为1.上诉人主张的增项工程价款7万元应否得到支持；2.徐文胜收取的6.9万元应否视为被上诉人的已付工程款。关于第一个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人虽主张其在合同之外存在增项工程价款7万元，但仅有上诉人的当庭陈述，上诉人对此并未提交任何证据加以证明，对于每一项增项工程的价款也未予以说明。且从字面上看，上诉人陈述的一楼地面打磨、仓库地面（混凝土和石头）、防水、墙面、墙面抹灰防水、门窗、卷帘门、散水坡工程的增项部分包含在双方当事人合同约定的施工范围内。另外，根据行业惯例，如工程存在增项，应存在被上诉人加盖印章或其相关工作人员签字确认的相应签证单等，或存在双方通过其他方式确认的相应增项的材料，亦或上诉人就增项工程曾向被上诉人进行主张的相应证据，但上诉人对此均未举证证明。关于上诉人在上诉状中称被上诉人在一审中认可存在增项一节，被上诉人在一审中认可施工过程中存在合同外的空调款和厕所改造款，并就此提供了向徐文胜付款的微信聊天记录及转账记录等相关证据，而并非上诉人所述的各项增项内容。关于上诉人称徐文胜不能代表其收取款项，故被上诉人给付徐文胜的款项并不能视为上诉人收取一节，上诉人在一审中认可宁晓飞系其公司大股东、徐文胜系其公司员工并负责案涉工程项目，结合被上诉人提供的其工作人员与上诉人股东宁晓飞、员工徐文胜之间的微信聊天记录可予以相互印证。通过微信聊天记录可知，就案涉工程施工过程中各项事宜的沟通、财务核对、被上诉人工程意见的接收、部分款项的给付等，均系徐文胜负责，被上诉人有理由相信徐文胜可代替上诉人收取相关款项，且除了给付徐文胜部分工程款项外，被上诉人还给付上诉人员工傅洪亮部分款项，对此上诉人予以认可，说明上诉人对于其员工接收案涉工程款项的行为也是予以认可的。故对于上诉人主张的增项工程款7万元，不予支持。关于第二个争议焦点，上诉人在一审中委托律师王丽作为其诉讼代理人，对于被上诉人于2019年6月6日、2019年11月2日通过微信转账分别支付给徐文胜的2万元、4.9万元，合计6.9万元，王丽认可系徐文胜代替上诉人收取的工程款。在一审庭审结束后，上诉人又提交《撤回变更诉讼请求申请》，对王丽认可的该节事实予以否认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。现上诉人虽称王丽与徐文胜存在亲戚关系，在庭审中作出对上诉人不利的陈述，但其并未举证证明，上诉人通过更换诉讼代理人的方式随意更改其在庭审中的自认，本院不予认可。综上所述，盛博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3080元（上诉人已预交），由上诉人大连盛博环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　陈　伟审判员　王迎春审判员　陈　薇二〇二一年九月六日书记员　李　彩 来源：百度搜索“马克数据网”