张家港康得新光电材料有限公司、熊巍等公司决议撤销纠纷民事二审民事判决书（2021）粤01民终14476号

• 案件编号

  （2021）粤01民终14476号

• 案件名称

  张家港康得新光电材料有限公司、熊巍等公司决议撤销纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  广东省广州市中级人民法院

• 所属地区

  广东省广州市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/14 0:00:00

• 当事人

  张家港康得新光电材料有限公司;熊巍;侯永强;广东康得新窗膜有限公司

• 案件缘由

  公司决议撤销纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14476号上诉人（原审第三人、反诉原告）：张家港康得新光电材料有限公司，住所地江苏省法定代表人：冯文书，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱鸿良，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒雅雅，江苏益友天元律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：熊巍，男，1981年3月1日出生，汉族，住广东省广州市白云区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：侯永强，男，1972年8月21日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋霆，广东合邦律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗裕聪，广东合邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：广东康得新窗膜有限公司，住所地广东省广州市白云区法定代表人：姜中捷，该公司董事长。委托诉讼代理人：伊憬，广东柬理律师事务所律师。委托诉讼代理人：林佳静，广东柬理律师事务所实习律师。上诉人张家港康得新光电材料有限公司（以下简称张家港康得新公司）因与被上诉人熊巍、侯永强、广东康得新窗膜有限公司（以下简称广东康得新公司）公司决议撤销纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初15428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张家港康得新公司委托诉讼代理人钱鸿良，被上诉人熊巍、侯永强共同委托诉讼代理人蒋霆、罗裕聪，被上诉人广东康得新公司委托诉讼代理人伊憬、林佳静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张家港康得新公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张家港康得新公司一审的诉讼请求、驳回熊巍、侯永强、广东康得新公司一审诉讼请求；2.本案受理费由熊巍、侯永强、广东康得新公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定广东康得新公司董事会不存在不履行或不能履行职务的情况，明显系对本案核心事实认定错误。1.广东康得新公司董事会明显怠于履行召集临时股东会的义务。首先，张家港康得新公司通过向熊巍发送邮件提议董事会召开临时股东会合情合理。熊巍作为广东康得新公司董事会成员兼公司总经理，并且实际控制其日常经营事项，张家港康得新公司于2020年4月10日向其发送邮件应当视为张家港康得新公司召集召开临时股东会的提议已有效送达被告公司董事会。张家港康得新公司向广东康得新公司董事会邮寄的书面函件寄送时预留的手机号为熊巍手机号，系为便于召开临时股东会的提议有效送达，不能视为是向熊巍个人的邮寄。且根据熊巍、侯永强提交的证据，广东康得新公司董事会董事长对副董事长的授权函件，签收人及预留手机号，同样为熊巍。因此，广东康得新公司董事会履行召集义务的起算时间应为2020年4月10日。一审判决以“熊巍并非广东康得新公司的董事长，无权召集董事会”为由认为其收到邮件后“不能推定董事会未履行职责”明显错误。其次，张家港康得新公司于2020年4月10日便将提议董事会召开临时股东会的告知函邮件发送至熊巍，且张家港康得新公司向广东康得新公司董事会寄送的书面函件广东康得新公司2020年4月13日便已签收。但董事会仅在4月17日就授权事宜进行简单沟通，对于召集召开临时股东会的具体事宜未有任何实质进展，广东康得新公司董事会存在明显不履行职务的情况。直至张家港康得新公司完成了股东自行召集临时股东会议的前置程序后，广东康得新公司董事会才于2020年5月18日召开，但召开董事会审议的内容并非是审议张家港康得新公司提出的内容，而是“董事会就张家港康得新光电材料有限公司因公司治理需求更换董事，监事的必要性，紧迫性和合法性等相关问题函询张家港康得新光电材料有限公司”。一审判决仅以“熊巍在2020年4月17日已将张家港康得新公司的提议告知姜中捷，并与姜中捷就授权问题进行沟通”就认定“董事会并不存在不履行或不能履行职务的情况”是事实认定错误。2.张家港康得新公司在提议召开临时股东会函件中要求广东康得新公司董事会在收到函件后10日内发出召开临时股东会的通知并无不当。张家港康得新公司作为持有广东康得新公司51%股权的股东，有权向广东康得新公司提议召开临时股东会。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三十九条第二款规定在有权股东提议召开股东会后，董事会召集召开临时股东会是其应当履行的法定义务，本就不存在对该提议进行审议的问题，不适用广东康得新公司章程中董事会召集召开程序的规定，但一审判决中对该点并未予以论述。即使如判决所述，董事会无法在要求的10日内发出会议通知，但后续的事实也表明，广东康得新公司董事会也并未依法履行召集召开义务，其直到4月30日收到张家港康得新公司发出的自行召集股东会临时会议通知后的当日才发出召开董事会的通知。（二）一审法院认定监事拒绝召集临时股东会议符合常理，属事实认定错误。一审法院认为：“张家港康得新公司向董事会邮寄的函件是在2020年4月13日送达，……亦符合常理。”首先，如前所述，张家港康得新公司向广东康得新公司董事会召集召开临时股东会的提议于2020年4月10日已有效送达，而非一审法院认定的2020年4月13日。其次，张家港康得新公司向广东康得新公司监事函告的内容包含：“如董事会未能在2020年4月22日前召集广东康得新临时股东会，请监事依法履行召集职责，并在2020年4月24日前发出……依法召集临时股东会……”，因此实际上张家港康得新公司给予广东康得新公司董事会和监事14日的时间。最后，根据广东康得新公司监事的《回复函》所述，其拒绝履行召集职责的理由为“广东康得新董事会正常履职”，而非一审法院认定的“不到十日”。并且截至广东康得新公司监事《回复函》发出时，广东康得新公司董事会就召集召开临时股东会事宜未履行任何职责、没有任何实质性进展，广东康得新公司监事未进行任何调查和了解，也未向广东康得新公司董事会进行监督和催促，就以“董事会正常履职”为由拒绝召集临时股东会，明显是怠于履职的表现。一审法院却仍然认为“符合常理”，明显不当，属于事实认定错误。（三）一审法院认为广东康得新公司董事会已就召集临时股东会会议形成董事会决议，便认定张家港康得新公司自行召集召开股东会会议存在明显恶意，过于主观和片面。如前所述，该次董事会的召集系在2020年4月30日发出通知，即在收到张家港康得新公司自行召集临时股东会通知后的同日，此时张家港康得新公司已履行完毕召集临时股东会的前置程序，临时股东会的召集已由张家港康得新公司实施完毕，广东康得新公司董事会已无必要再另行召集。该次董事会召集召开的时间为2020年5月18日，亦晚于张家港康得新公司自行召集的临时股东会的2020年5月14日，实际上是同时为股东兼董事的熊巍、侯永强在收到张家港康得新公司自行召集的通知后，为了影响张家港康得新公司自行召集的临时股东会的正常召开而作出的，可见存在明显恶意的是熊巍、侯永强，而非一审法院认定的张家港康得新公司。其次，广东康得新公司5月18日的董事会决议虽决定召开临时股东会，但一审法院忽视该次董事会的具体决议内容，该次董事会并未将张家港康得新公司更换董事与监事的议案提交股东会审议，实质上属于仍未履行召集的义务。法院仅在形式上审查了董事会决议已经作出，便认定张家港康得新公司执意召开临时股东会具备明显恶意，过于主观和片面。（四）一审判决适用法律明显错误。1.本案应适用公司法第四十条有限责任公司股东会召集召开程序的规定，而非公司法第一百零一条股份有限公司股东大会召集召开程序的规定。股东会是有限责任公司的权力机构，股东大会是股份有限公司的权力机构，二者分别在公司法第三十六条、第九十八条有明确的规定，二者属不同公司形式下的权力机构，具有不同的规范要求，在适用法律上，更应当需严格区分，不可混淆。广东康得新公司类型为有限责任公司，其股东会的召集召开程序应适用公司法第四十条对有限责任公司股东会召集召开程序的规定。但一审判决未区分股份公司和有限责任公司，错误地将公司法第一百零一条股份公司股东大会召集召开程序的规定作为审理本案的依据，是明显适用法律错误。2.《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》（以下简称公司法解释四）第四条是对公司法第二十二条第二款内涵的进一步精确理解和说明，是本案的核心裁判规则依据，一审法院遗漏该核心裁判规则依据，丝毫未提及公司法解释四第四条的相关内容，更未结合本案事实予以阐释，裁判依据及适用法律存在明显缺失，一审判决对公司法第二十二条第二款的适用明显违背立法本意。在本次股东会召集程序中，张家港康得新公司虽然系持有广东康得新公司51%股权的绝对控股股东，但在召集股东会程序中，张家港康得新公司仍坚持严格按照公司法日，分别向董事会、监事会发出通知，且中间与董事、监事进行多轮沟通后，方才于2020年5月29日自行召开临时股东会，自2020年4月10向董事会首次发出《关于提议召开广东康得新窗膜有限公司股东会临时会议的告知函》至自行召开临时股东会，间隔1个半月之久，足见张家港康得新公司的规范性意识及沟通协商之诚意。而一审判决中，一审法院无视我方前期履行之前置程序，主观认定我方存在“明显恶意”，并认定股东会决议无效，一审判决只字未提公司法解释四第四条的相关规定，明显遗漏对本案具备实质性影响的规定的适用。3.本次临时股东会的召集程序不会对决议产生实质性影响按照公司法解释四第四条规定的精神，张家港康得新公司作为持有广东康得新窗膜有限公司51%股权的绝对控股股东，具有召集股东会的法定资格，同时，张家港康得新公司也严格按照公司法的规定，先后履行前述向董事会、监事通知这一前置程序后，方才自行召开临时股东会议，张家港康得新公司的召集程序不存在明显瑕疵的情形。张家港康得新公司在自行召开临时股东会会议前，还严格按照公司法的要求，发出自行召开临时股东会的会议通知，严格保障了熊巍、侯永强其他两位股东对拟审议议案的充分的知情权，并保证了提前审议的时间，为此，本次临时股东会的召集程序不会对决议产生实质性影响。熊巍、侯永强辩称，（一）董事会没有怠于履行召集临时股东会。首先，根据公司法第四十条和第四十七条、《广东康得新窗膜有限公司章程》（以下简称公司章程)第十一条第二款第7项和第十二条第三款第2项的规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事会会议由董事长召集和主持。在召集股东会临时会议之前，董事会需要先就此事作出董事会决议。熊巍并非广东康得新公司的董事长，无权召集董事会，虽然张家港康得新公司寄件时所填写的收件人为“广东康得新窗膜有限公司董事会”，但预留的手机号为熊巍的手机号。故熊巍作为实际的收件人，在收到张家港康得新公司发来的《关于提议召开广东康得新窗膜有限公司股东会临时会议的告知函》（以下简称告知函）之后，还需要通知董事长姜中捷召集董事会会议。张家港康得新公司的告知函载明：“如在本告知函送达公司之日起10日内董事会未能发出股东会临时会议通知的，将视为董事会不能履行或不履行召集股东会会议的职责。”该函件于2020年4月13日送达，故即使按照张家港康得新公司的告知函，董事会履行召集义务的起算时间也应当为2020年4月13日。其次，熊巍在收到张家港康得新公司的告知函后，已就此事与董事长姜中捷沟通，姜中捷因新冠××疫情原因滞留国外，已授权副董事长侯永强主持董事会，故董事会已经在履行召集股东会会议的职责，对于召集临时股东会的具体事宜已有了实质性进展。在时任董事、监事的管理下，广东康得新公司经营状况良好，张家港康得新公司却突然提出撤换董事、监事的议案，但未予以说明具体缘由，且前述人员任期尚未届满。张家港康得新公司提议对公司管理架构进行重大调整，此事关系到公司的发展前景。对股东权益影响至深，在召集股东会会议之前，为了让其他股东充分获取与张家港康得新公司所提议案相关的信息，董事会于2020年5月18日作出的“就张家港康得新光电材料有限公司因公司治理需求更换董事、监事的必要性、紧迫性和合法性等相关问题函询张家港康得新光电材料有限公司”的决议是合法合理的。（二）监事汪婷拒绝召集临时股东会议符合常理，一审法院认定事实正确。首先，张家港康得新公司的函件送达时间为2020年4月13日而非2020年4月10日：2020年4月21日，朱烨向监事汪婷邮寄《张家港康得新光电材料有限公司关于提请广东康得新窗膜有限公司监事召集股东会临时会议的告知函》（以下简称监事告知函），载明：“我司已于2020年4月13日向广东康得新董事会发出召开临时股东会的通知。”2020年4月28日，张家港康得新公司向广东康得新公司的全体股东发送《关于召开广东康得新窗膜有限公司股东会临时会议的通知》，载明：“我公司已于2020年4月13日向广东康得新董事会发出召开临时股东会的通知。”故张家港康得新公司已多次强调函件送达时间是2020年4月13日，现又主张送达时间是2020年4月10日，明显前后矛盾。其次，公司章程第三款规定：“三、董事会的议事规则和表决程序：1.召开董事会会议，应当于会议召开前十日以前通知全体董事和监事。”张家港康得新公司的监事告知函载明：“如董事会未能在2020年4月22日前召集广东康得新临时股东会，请监事履行召集职责，并在2020年4月24日前发出内容如附件所列之《关于召开广东康得新窗膜有限公司股东会临时会议的通知》，依法召集临时股东会，提请广东康得新股东就相关议案进行审议、表决。”故张家港康得新公司实际上给予董事会的时间只有9天。给予监事的时间只有2天。最后，2020年4月13日送达的告知函载明，“如在本告知函送达公司之日起10日内董事会未能发出股东会临时会议通知的，将视为董事会不能履行或不履行召集股东会会议的职责。”截至张家港康得新公司向监事汪婷发函之日2020年4月21日，10日期间尚未届满，也就不能视为“董事会不能履行或不履行召集股东会会议的职责。”监事汪婷在《回复函》中所得出结论为“广东康得新董事会并非不能履行职责”，故该回复实质上包含了10日期间尚未届满这一理由。广东康得新公司就召集临时股东会事宜已有实质性的进展，前已论及，此处不再赘述。监事汪婷于2020年4月24日向张家港康得新公司发送《回复函》，载明：“经本人了解，广东康得公司董事长已根据贵司的提议，正组织召开董事会，商议并履行召集临时股东会议的职责。因此，广东康得新公司董事会并非不能履行职责。”故监事已就召集临时会议一事向董事会调查，了解，其在《回复函》中的陈述也与事实相符。既然董事会正常履职，监事汪婷也没有必要再去督促和催促董事会。（三）张家港康得新公司自行召集股东会临时会议不符合公司法第四十条规定的前置条件，其执意于2020年5月29日召开临时股东会议存在明显恶意，一审法院认定事实正确。公司法第四十条规定，在董事会正在履行召集股东会会议职责的情况下，张家港康得新公司自行召集股东会临时会议的前置条件尚未成就，董事会仍有必要继续召集临时会议。董事会于2020年5月18日召开会议是其正常履职的表现，张家港康得新公司却认为该会议是为影响其自行召集的临时股东会正常召开而作出，张家港康得新公司的主张毫无事实根据。因此，在前置条件尚未成就、董事会已就召开股东会临时会议事宜作出决议的情况下，张家港康得新公司执意自行召开股东会议存在明显恶意。（四）一审判决认定事实正确，在法律适用方面虽有轻微瑕疵，但裁判结果正确。二审人民法院可以在判决中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。通过比对公司法第四十条与第一百零一条规定可以发现，以上两条规定的法理是相同的，没有实质性的差别，对股东会（或股东大会）会议的召集和主持的规定是基本一致的。一审判决认定事实正确，虽错误引用了公司法第一百零一条的规定，但在法律适用上也只存在轻微瑕疵，对一审法院认定张家港康得新公司召集程序是否违法并无实质性影响，一审裁判结果依然是正确的，即广东康得新窗膜有限公司临时股东会于2020年5月29日作出的《广东康得新窗膜有限公司临时股东会决议》应当被撤销。（五）一审判决虽没有明确引用公司法司法解释四第四条，但在内容上已经结合本案事实对张家港康得新公司的抗辩予以回应，一审判决对公司法第二十二条第二款的适用完全符合立法本意。一审判决书第29页载明：“本案中，在董事会、监事不存在不履行或不能履行职务的情况下，……存在明显瑕疵。”由此可见，一审法院已对张家港康得新公司召集程序的瑕疵是否属于该司法解释规定的“轻微瑕疵”予以回应。司法解释中的“轻微瑕疵”应以该程序瑕疵是否会导致各股东无法公平地参与多数意思的形成以及获取对此所需的信息为判定标准。第一，张家港康得新公司没有严格遵循公司法第四十条关于股东自行召集股东会议的规定，在董事会正常履职、前置条件尚未成就的情况下，仍执意于2020年5月29日在张家港××材料产业××晨××路××行政楼会议室召开临时会议，此时正处于新冠疫情期间，另外两名股东熊巍、侯永强身处广东，跨省出行不仅不方便，还会增加感染风险，故熊巍、侯永强均无法前往现场参会，也就无法公平地参与多数意思的形成。第二，张家港康得新公司对于董事会函询更换董事、监事的必要性、紧迫性和合法性等相关问题未予回复，故熊巍、侯永强无法充分获取参与该次会议表决所需的信息。第三，张家港康得新公司先是要求在2020年5月9日召开股东会会议，之后又把召开时间改到5月15日，最后又改到5月29日，最终形成了5月29日的临时股东会决议。张家港康得新公司反复地自行修改股东会召开时间，本身就是非常不严谨的。反观公司董事会，董事熊巍收到张家港康得新公司证券代表朱烨的告知函后，第一时间通知远在国外的董事长姜中捷，姜中捷也表示要召开董事会会议，并在4月17日就表示委托副董事长侯永强代行董事长的相关职务。熊巍就建议姜中捷出具书面的授权交给他，由他来安排。4月28日，姜中捷已经将授权书寄出，并在邮件中表示，国外邮寄需提前一周预约。整个过程显示，姜中捷在积极地履行召集董事会会议的职责。侯永强在收到授权以后，已经安排公司相关人员通知所有董事在5月18日召开董事会会议。因此，对于提议召集股东会会议一事，董事会正在有条不紊的推动。综上，张家港康得新公司的会议召集程序存在明显瑕疵。“仅有轻微瑕疵”与“对决议未产生实质影响”两项要件属于叠加要件，应当同时具备。也就是说，程序上的瑕疵即便完全不影响决议的结果，但只要这项程序瑕疵属于对股东权利的重大损害，仍应当撤销股东会决议。如前所述，张家港康得新公司的召集程序瑕疵对熊巍、侯永强的股东权利造成了重大损害，不属于“轻微瑕疵”，故张家港康得新公司的召集程序并不满足公司法司法解释四第四条的叠加要件，其强行作出的股东会决议应当被撤销。广东康得新公司辩称，（一）本案张家港康得新公司及其实际控制人冯文书等，搞金融投资失败，债务缠身，成为了最高人民法院公示的严重失信人。本案的发生是其为挽救自身危局，图谋全面掌控广东康得新公司而采取的行动。广东康得新公司于2013年由三名股东投资成立。公司成立以来以来运转良好，经济效益显著，较好地实现了各股东的投资预期，是张家港康得新公司投资的优质资产。长期以来，公司运营团队兢兢业业管理公司，而且他们年富力强，经验丰富，正在为公司创造出不俗佳绩，效果显著。特别是在近两年来新冠××肆虐经营急剧环境恶化的大背景下，广东康得新公司未亏损，未裁员，未造社会不稳定，这是非常不容易的。因此，客观地分析，公司董事会、监事会未在经营管理层面犯下任何应该被追究、被问责的错误，没有任何理由应被罢免，各股东毫无必要临阵换将。而且看不出张家港康得新公司提交的新管理团队成员比原管理团队更出类拔萃的能力。但是张家港康得新公司作为大股东，为了自身利益，妄图利用微弱股权优势，强行接管公司权力，进而控制支配公司全部资产。可以预料，一旦张家港康得新公司目的实现，必将损害其余股东利益和员工利益，损害公司的整体利益。因此，张家港康得新公司的这种滥用股东权利损害广东康得新公司整体利益的举动，遭到广东康得新公司上下强烈抵制，是理所当然的。（二）一审判决认定广东康得新公司董事会是正常履职是正确的。广东康得新公司自2013年依法成立以来，严格按照公司章程及《公司法》运作。多年来广东康得新公司董事会、监事履行职责正常，未出现任何瑕疵和纰漏，因此是否召开临时股东会，何时召开，确定会议议题的决定权在董事会而不在股东会。而张家港康得新公司指责董事会不履责，实际上都是为控制公司找的借口。从本案实际召集情况看，张家港康得新公司通过朱烨于2020年4月10日向熊巍发送电子邮件，提议召开临时股东会，并于当日向广东康得新公司董事会寄送召开临时股东会的提议，预留的手机号仍为熊巍的手机号。而熊巍并非广东康得新公司董事长，无权召集董事会，张家港康得新公司不能把通知熊魏视为通知了董事会，更不能以熊巍收到邮件的日期起算，推定董事会未履行职责，未及时召开董事会，向董事会问责。而且，张家港康得新公司在《股东会临时会议的告知函》中要求广东康得新公司董事会在收到之日起十日内发出股东会临时会议通知，而根据《章程》约定“召开董事会会议，应当于会议召开十日以前通知全体董事和监事”、“董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”，所以即使董事长姜中捷已经收到了张家港康得新公司的邮件，也要履行规定的程序动作，召集董事会，并以董事会的名义发出股东会会议通知。如果姜中捷遵照在张家港康得新公司勒令要求的截止日前发出临时股东会会议通知，就必然违反章程，如果遵照章程规定的流程，就不可能在如张家港康得新公司所愿的日期前发出通知。此外，熊巍在2020年4月17日已将张家港康得新公司的提议告知姜中捷，并与之就授权问题沟通，因此董事会并不存在不履行或不能履行职务的情形。即使按照张家港康得新公司设定的十日时间为限，其向董事会邮寄的函件是在2020年4月13日送达，未满十日，张家港康得新公司就急不可耐地在2020年4月21日就向广东康得新公司监事汪婷发出告知函，诬称董事会未能履行召集职责，但被汪婷识破，拒绝以监事名义召集临时股东会并作出决议，汪婷此举亦符合常理。同时，广东康得新公司董事会已于2020年5月18日就召集临时股东会会议的事宜形成董事会决议，并在2020年5月22日将该事项告知张家港康得新公司。在此规范情况下，张家港康得新公司仍执意于2020年5月29日召开临时股东会会议，实属明显恶意。因此，广东康得新公司董事会和监事在本案中不存在不履行或不能履行职务的情形。张家港康得新公司滥用大股东身份，自行召集临时股东会会议，召集程序违反了公司法及公司章程，存在明显瑕疵，因此一审法院支持熊巍、侯永强的诉请，驳回张家港康得新公司的诉讼请求，是完全正确的。（三）公司法第40条、第101条对于召集股东会的规定，本质上并无二致。一审判决的技术性微瑕并未导致判决的不公正性。熊巍、侯永强向一审法院起诉请求：1.判令撤销广东康得新公司临时股东会于2020年5月29日作出的《广东康得新有限公司临时股东会决议》；2.判令广东康得新公司承担本案全部诉讼费用。张家港康得新公司向一审法院反诉请求：1.确认2020年5月29日临时股东会作出的临时股东会决议有效；2.判令广东康得新公司向公司登记机关办理董事、监事变更登记，将董事姜中捷、熊巍变更为邬兴均、姜洪波，将监事由汪婷变更为陈福壮；3.判令熊巍、侯永强协助广东康得新公司办理第二项诉请的变更备案事宜；4.本案诉讼费用由广东康得新公司、熊巍、侯永强承担。一审法院认定事实：广东康得新公司于2013年6月27日经核准登记成立，企业类型为其他有限责任公司，注册资本为2000万元，登记的股东有熊巍、侯永强、张家港康得新公司，其中，张家港康得新公司出资1020万元，持股51%；侯永强出资780万元，持股39%；熊巍出资200万元，持股10%。广东康得新公司的董事会成员包括董事长姜中捷、副董事长侯永强、董事熊巍、邵振江；广东康得新公司的法定代表人为姜中捷、监事为汪婷。另外，《广东康得新公司章程（设董事会）》第十一条规定：“一、本公司股东会由全体股东组成，为公司的权力机构。其职权是：1.决定公司的经营方针和投资计划；2.选举和更换董事，决定董事的报酬；3.选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；4.审议批准董事会的报告；5.审议批准监事的报告；6.审议批准年度财务预算方案，决算方案；7.审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；8.对公司增加或者减少注册资本作出决议；9.对发行公司债券作出决议；10.对公司的合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；11.对股东向股东以外的人转让出资（股权）作出决议；12.修改公司章程。上述事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。二、股东会的议事规则如下：1.股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过；2.修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；3.股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；4.股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持，依照本章程规定行使职权；5.股东会会议分为定期会议和临时会议；6.定期会议应当按照本章程的规定按时召开（股东会每年召开1次）。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，监事会或者不设监事会的公司监事，可以提议召开临时会议；7.股东会会议由董事会负责召集，董事长主持。8.召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；9.股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”第十二条第三款规定：“三、董事会的议事规则和表决程序：1.召开董事会会议，应当于会议召开十日以前通知全体董事和监事；2.董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持；3.董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过；4.董事会决议的表决，实行一人一票；5.董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。6.董事会会议每年举行1次。”第十四条规定：“一、公司设监事会（监事）1名，监事任期为三年，任期届满，可连选连任。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事行使下列职权：1.检查公司财务；2.对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；3.当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；4.提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；5.向股东会会议提出提案；6.依照公司法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。”2020年4月10日，张家港康得新公司通过朱烨向熊巍发送电子邮件，载明：“熊总您好！《关于提议召开广东康得新公司股东会临时会议的告知函》已于今天寄出，顺丰单号为：290769289940，附件中请查收正本文件的电子版，如有疑问请随时与我联系。”同日，张家港康得新公司向广东康得新公司董事会寄送《张家港康得新公司关于提议召开广东康得新公司股东会临时会议的告知函》及附件，张家港康得新公司预留的收件人手机号为熊巍的手机号，该份邮件于2020年4月13日送达。《张家港康得新公司关于提议召开广东康得新公司股东会临时会议的告知函》载明：“广东康得新公司董事会：张家港康得新公司（以下简称“我公司”）持有广东康得新公司51%出资，系广东康得新公司的第一大股东。现我公司根据《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条以及《广东康得新公司章程》的相关规定，提议召开广东康得新公司股东会临时会议，请广东康得新公司董事会依法召集广东康得新公司股东会临时会议，就本告知函附件所列的相关议案进行审议。如在本告知函送达公司之日起10日内董事会未能发出股东会临时会议通知的，将视为董事会不能履行或不履行召集股东会会议的职责。”该函件的附件为：《议案一：》、《议案二：》、《议案三：》、《议案四：》、《议案五：》。另外，诉讼中，张家港康得新公司称其与熊巍、侯永强的多次沟通都是通过朱烨进行。2020年4月17日，熊巍向朱烨回复：“朱烨，您好，召开股东会临时会议的文件原件我已收到，根据公司法及广东康得新的公司章程，股东会是由董事会来召集，现我将该信息转达通知公司目前的法人代表及董事长姜中捷，请姜总进行召集，谢谢。”同日，姜中捷回复熊巍：“因受新型冠状病毒××的影响，本人滞留于国外，暂无法回国。如需召集董事会会议或股东会临时会议，我将授权广东康得新副董事长侯永强代为履行董事长的相关职务。”随后，熊巍向姜中捷发送电子邮件，称：“根据您邮件所述内容，为董事会及股东会的严谨性，也以免日后产生遗留问题，请姜总将授权书以书面文件的形式打印、签字后寄给我，寄出后请将单号及时告知，感谢。”2020年4月28日，熊巍通过电子邮件告知朱烨，姜中捷的授权书已寄出，并将其与姜中捷的邮件往来情况抄送朱烨。诉讼中，熊巍、侯永强为证实姜中捷受新冠疫情影响滞留国外的事实，提供了出入境记录查询结果予以证实。出入境记录查询结果显示，在2020年1月18日至2020年6月3日期间，姜中捷仅有两条出入境记录，即2020年1月20日出境前往新加坡，2020年5月28日自新西兰入境。2020年4月20日，朱烨与广东康得新公司的监事汪婷取得联系，要求汪婷告知地址及邮箱。汪婷于2020年4月21日将其通信地址告知朱烨。2020年4月21日，朱烨向汪婷邮寄《张家港康得新公司关于提请广东康得新公司监事召集股东会临时会议的告知函》，载明：“广东康得新公司监事：张家港康得新公司（以下简称‘我公司’）持有广东康得新公司（以下简称‘广东康得新’）51%出资，系广东康得新的第一大股东。我公司已于2020年4月13日向广东康得新董事会发出召开临时股东会的通知，要求董事会依法召集股东会临时会议并提请股东审议相关议案：如董事会未能在2020年4月22日前召集广东康得新临时股东会，请监事依法履行召集职责，并在2020年4月24日前发出内容如附件所列之《关于召开广东康得新公司股东会临时会议的通知》，依法召集临时股东会，提请广东康得新股东就相关议案进行审议、表决”。该函件后附有《关于召开广东康得新公司股东会临时会议的通知》、《议案一：》、《议案二：》、《议案三：》、《议案四：》、《议案五：》等附件。其中，《关于召开广东康得新公司股东会临时会议的通知》载明的股东会临时会议的召开时间为2020年5月9日。汪婷于2020年4月23日签收该邮件，并于2020年4月24日向张家港康得新公司发送《回复函》，载明：“本人已收悉贵司《关于提请广东康得新公司监事召集股东临时会议的告知函》。经本人了解，广东康得新公司（以下简称‘广东康得新’）董事长已根据贵司的提议，正组织召开董事会，商议并履行召集临时股东会议的职责。因此，广东康得新董事会并非不能履行职责。根据公司法的相关规定，广东康得新董事会正常履职，监事无法单方依职权提议召开股东临时会议，望贵司遵照法律规定，依法行使股东权利。”2020年4月25日，张家港康得新公司签收该邮件。2020年4月28日，张家港康得新公司向广东康得新公司的全体股东发送《关于召开广东康得新公司股东会临时会议的通知》，载明：“我公司已于2020年4月13日向广东康得新董事会发出召开临时股东会的通知，要求董事会依法召集股东会临时会议并提请股东审议相关议案，履行临时股东会召集职责；因董事会未如期履行股东会临时会议召集职责，公司于2020年4月21日向监事发出提请召集股东会临时会议的通知，提请监事依法召集临时股东会。鉴于广东康得新董事会、监事均未如期履行召集职责，现我公司根据相关规定依法自行召集股东会临时会议，现将会议相关事项告知如下：兹定于2020年5月15（星期五）在江苏省张家港环保新材料产业园晨港路85号召开广东康得新公司（以下简称‘公司’）股东会临时会议。现将相关事项通知如下：一、召开会议基本情况。1.会议的时间：2020年5月15（星期五）上午9:00时。2.会议的地点：江苏省张家港××材料产业××晨××路××行政楼会议室。3.召开方式：现场投票表决、通讯表决（电话会议）。二、审议的议案：1.《关于免去熊巍先生董事职务的议案》；2.《关于免去姜中捷先生董事职务的议案》；3.《关于免去汪婷女士监事职务的议案》、4.《关于选举董事的议案》；5.《关于选举监事的议案》。”2020年4月30日，熊巍、侯永强向张家港康得新公司发送《异议函》，熊巍发送的《异议函》载明：“本人已收到贵司发送的《股东会临时会议的通知》，获悉贵司要求于2020年5月15日召开股东会临时会议，本人对此持有异议且不同意召开，原因如下：1.贵司已要求广东康得新公司（下称‘广东康得新’）董事会召集股东会临时会议，现董事会正在履行召集程序，贵司绕开董事会及监事直接要求召开临时股东会，有违广东康得新章程规定及法律规定。2.贵司提议要求免去本人与姜中捷先生董事职务，免去汪婷女士监事职务，但未予以说明具体缘由，且前述人员任期尚未届满。本人对此深感诧异，并对广东康得新后续经营稳定性表示担忧，故烦请贵司充分说明理由，以消疑虑。”侯永强发送的《异议函》与熊巍发送的《异议函》内容基本一致。2020年4月30日，广东康得新公司通过电子邮件方式向广东康得新公司的董事、监事发送《广东康得新公司关于召开董事会的通知》，提议于2020年5月18日召开广东康得新公司董事会议。2020年5月18日，广东康得新公司作出董事会决议，内容为：“广东康得新公司董事会于2020年5月18日在公司会议室召开董事会会议。本次会议由董事长姜中捷授权，副董事长侯永强召集并主持。应出席本次董事会会议的董事人数为4人，实际到会人员为2人，参与表决人数3人。经讨论并审议本次董事会会议议题，与会董事3人同意，1人放弃，经75%的表决比例通过并决议如下：一、同意决定于2020年6月8号上午10点在公司会议室召开临时股东会，监事列席。二、因临时股东会决议事项事关重大，董事会就张家港康得新公司因公司治理需求更换董事，监事的必要性，紧迫性和合法性等相关问题函询张家港康得新公司。三、就康得新复合材料集团股份有限公司2020年5月份仅批准人员工资和场地租金，其他的费用如销售费用、人员差旅费用、市场广宣费用等不予批复，严重影响公司正常运作一事，函询康得新复合材料集团股份有限公司，请求保证公司正常经营。”2020年5月19日，姜中捷向广东康得新公司回复电子邮件，表示同意2020年5月18日的董事会决议。2020年5月22日，广东康得新公司通过电子邮件方式将董事会决议发送给张家港康得新公司。2020年5月14日，张家港康得新公司向熊巍、侯永强、姜中捷发送《关于召开广东康得新公司股东会临时会议的通知》，载明“鉴于广东康得新董事会、监事均未如期履行召集职责，我公司于2020年4月28日向全体股东、董事、监事发送了《关于召开广东康得新公司股东会临时会议的通知》，通知召开股东会相关事宜。后经与相关股东协商，我公司同意将《关于召开广东康得新公司股东会临时会议的通知》确定的召开时间延期至2020年5月29日，现将相关信息通知如下：兹定于2020年5月29日（星期五）在江苏省张家港环保新材料产业园晨港路85号召开广东康得新公司（以下简称‘公司’）股东会临时会议。”2020年5月25日，熊巍与康得新复合材料集团股份有限公司董事会秘书韩静进行沟通，双方对广东康得新公司的业务是否停止、熊巍是否退出的问题进行了沟通，双方未能达成一致意见。2020年5月29日，广东康得新公司临时股东会作出《广东康得新公司临时股东会决议》，决议载明：“根据公司法及《广东康得新公司章程》有关规定，本公司于2020年5月29日下午2:00在张家港××材料产业××晨××路××行政楼会议室召开了临时股东会议。出席本次股东会的股东1名，与会股东所持表决权比例为51%。经与会股东所持表决权过半数同意，本次临时股东会就下列事项作出决议：一、同意免去熊巍董事职务。二、同意免去姜中捷董事职务。三、同意免去汪婷监事职务。四、同意选举邬兴均、姜洪波为广东康得新公司新的董事，任期三年。五、同意选举陈福壮为广东康得新公司新的监事，新任监事任期三年。”张家港康得新公司在该决议上盖章确认。2020年6月4日，熊巍、侯永强提起本案诉讼。诉讼中，熊巍、侯永强称张家港康得新公司滥用大股东的权利，在广东康得新公司经营良好的情况下执意关停广东康得新公司，且张家港康得新公司持有的广东康得新公司的股权已被司法冻结，不能办理工商变更备案事宜。为证明上述主张，熊巍、侯永强提供了广东康得新公司2017年至2019年的资产负债表、利润表、广东康得新公司的企业信用报告等证据予以证实。张家港康得新公司称广东康得新公司有多名员工通过口头及邮件方式举报熊巍在担任广东康得新公司的董事、总经理期间，私自经营与广东康得新公司同类型业务，滥用职权、通过虚报服务费等形式侵占广东康得新公司财产，并提供电子邮件予以证实。熊巍、侯永强对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。以上事实，有企业公示信息、《广东康得新公司章程（设董事会）》、电子邮件往来记录、快递邮单、短信聊天记录、《张家港康得新公司关于提议召开广东康得新公司股东会临时会议的告知函》、《张家港康得新公司关于提请广东康得新公司监事召集股东会临时会议的告知函》、《关于召开广东康得新公司股东会临时会议的通知》、《议案一：》、《议案二：》、《议案三：》、《议案四：》、《议案五：》、《回复函》、《异议函》、《广东康得新公司关于召开董事会的通知》、董事会决议、通话录音、《广东康得新公司临时股东会决议》一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本案中，熊巍、侯永强的诉讼请求及张家港康得新公司的反诉请求均针对的是2020年5月29日的《广东康得新公司临时股东会决议》的效力问题，属于可以合并审理的事项，故一审法院依法合并审理。本案争议的焦点在于广东康得新公司临时股东会于2020年5月29日作出的《广东康得新公司临时股东会决议》是否应予撤销。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。本案中，2020年5月29日的临时股东会决议是由张家港康得新公司召集。对于召集程序是否合法，一审法院作如下分析：首先，从法律规定看，《中华人民共和国公司法》第一百零一条规定：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”根据法律规定，张家港康得新公司作为广东康得新公司的股东，只有在董事会、监事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，股东才能自行召集和主持股东会会议。其次，从章程约定看，《广东康得新公司章程（设董事会）》约定：“代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，监事会或者不设监事会的公司的监事，可以提议召开临时会议”、“股东会会议由董事会负责召集，董事长主持”，章程并约定监事的职权包括“在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”。从上述约定可知，广东康得新公司公司章程中并未对张家港康得新公司召集临时股东会会议作出特别安排。股东会会议应当由董事会召集，在董事会不履行职务时，由监事召集。最后，从实际召集情况看，张家港康得新公司通过朱烨于2020年4月10日向熊巍发送电子邮件，提议召开临时股东会，张家港康得新公司并于当日向广东康得新公司董事会寄送召开临时股东会的提议，预留的手机号仍为熊巍的手机号。而熊巍并非广东康得新公司的董事长，无权召集董事会，张家港康得新公司不能仅以熊巍收到邮件后未及时召开董事会推定董事会未履行职责。而且，张家港康得新公司在《张家港康得新公司关于提议召开广东康得新公司股东会临时会议的告知函》中要求董事会在告知函送达之日起十日内发出股东会临时会议通知，而根据《广东康得新公司章程（设董事会）》约定“召开董事会会议，应当于会议召开十日以前通知全体董事和监事”、“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”，所以即使广东康得新公司的董事长姜中捷已经收到了张家港康得新公司发送的邮件，姜中捷也需要召集董事会，并以董事会的名义发出股东会会议通知，董事会不可能按照张家港康得新公司函件的要求在十日内发出临时股东会会议通知。此外，熊巍在2020年4月17日已将张家港康得新公司的提议告知姜中捷，并与姜中捷就授权问题进行沟通，董事会并不存在不履行或不能履行职务的情况。即使按照张家港康得新公司设定的十日时间为限，张家港康得新公司向董事会邮寄的函件是在2020年4月13日送达，在不到十日时间内，张家港康得新公司在2020年4月21日就向广东康得新公司的监事汪婷发出告知函，称广东康得新公司的董事未能履行召集职责，在此情形下，汪婷拒绝以监事会名义召集股东会决议亦符合常理。同时，广东康得新公司的董事会已于2020年5月18日就召集临时股东会会议的事宜形成董事会决议，并在2020年5月22日将该事项告知张家港康得新公司。在此情况下，张家港康得新公司仍执意于2020年5月29日召开临时股东会会议存在明显恶意。因此，本案中，在董事会、监事不存在不履行或不能履行职务的情况下，张家港康得新公司以股东身份自行召集临时股东会会议，召集程序违反了公司法及公司章程的规定，存在明显瑕疵，因此一审法院对熊巍、侯永强的诉请予以支持，对张家港康得新公司的诉讼请求予以驳回。至于广东康得新公司的经营状况是否良好及熊巍是否存在履职不当问题，只是关涉临时股东会决议的内容是否合理问题，与召集程序是否合法并无必然联系，张家港康得新公司以此为由主张案涉临时股东会决议有效缺乏依据，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销广东康得新公司临时股东会于2020年5月29日作出的《广东康得新公司临时股东会决议》；二、驳回张家港康得新公司的全部诉讼请求。本案本诉受理费100元，由广东康得新公司负担，并由广东康得新公司直接向熊巍、侯永强支付其所负担的本诉受理费。案件反诉受理费50元，由张家港康得新公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：2020年5月29日作出的广东康得新公司临时股东会的召集程序是否合法。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：根据《中华人民共和国公司法》第四十条规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。根据法律规定，在董事会、监事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，股东才能自行召集和主持股东会会议。由一审查明的事实可知，张家港康得新公司通过朱烨于2020年4月10日向熊巍发送电子邮件，提议召开临时股东会，熊巍在2020年4月17日已将张家港康得新公司的提议告知姜中捷，并与姜中捷就授权问题进行沟通。因熊巍不是公司董事长，其在收到电子邮件后的行为并不能代表董事会的行为，且其也就相关事项与董事长姜中捷进行了沟通。上述情况可得，董事会并不存在不履行或不能履行职务的情况。张家港康得新公司主张广东康得新公司董事会怠于履行召集临时股东会的义务理据不足，本院不予采信。关于监事拒绝召集临时股东会议是否合理的问题，张家港康得新公司主张2020年4月10日已将召集临时股东会的提议有效送达至广东康得新公司董事会。但熊巍并非董事长，张家港康得新公司在4月10日向熊巍发送邮件并不能直接等同于其将相关提议有效送达至广东康得新公司董事会，熊巍的行为并不能代表广东康得新公司的行为，故一审法院将有效送达时间认定为2020年4月13日，并认定广东康得新公司监事在张家港康得新公司于2020年4月21日发出告知函时拒绝以监事会名义召集召开股东会议并无不当。一审法院引用《中华人民共和国公司法》第一百零一条规定不当，本院予以纠正，根据《中华人民共和国公司法》第四十条及广东康得新公司章程的规定，广东康得新公司不存在不履行或不能履行召集职务的情况，张家港康得新公司于2020年5月29日作出的《广东康得新公司临时股东会决议》的召集召开程序不合法，应当予以撤销。综上所述，张家港康得新公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张家港康得新光电材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　王丽华审判员　　国平平审判员　　曹佑平二〇二一年九月十四日书记员　　袁绿凡韦伊 来源：马 克 数 据 网