山东艾斯顿润滑油有限公司、山东日邦新能源科技有限公司与兰新劳动争议二审判决书（2021）鲁01民终8056号

• 案件编号

  （2021）鲁01民终8056号

• 案件名称

  山东艾斯顿润滑油有限公司、山东日邦新能源科技有限公司与兰新劳动争议二审判决书

• 审理法院

  山东省济南市中级人民法院

• 所属地区

  山东省济南市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/9 0:00:00

• 当事人

  山东艾斯顿润滑油有限公司;山东日邦新能源科技有限公司;兰新

• 案件缘由

  劳动争议

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终8056号上诉人（原审被告）：山东艾斯顿润滑油有限公司，住所地济南市。法定代表人：张敦锦，总经理。上诉人（原审被告）：山东日邦新能源科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：张敦锦，执行董事兼总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王晓鹏，山东舜天律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈香，山东舜天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：兰新，女，1987年11月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：田乐雨，山东律雨人律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文波，山东律雨人律师事务所律师。上诉人山东艾斯顿润滑油有限公司（以下简称艾斯顿公司）、山东日邦新能源科技有限公司（以下简称日邦公司）因与被上诉人兰新劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。艾斯顿公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判为驳回兰新的诉讼请求或发回原审法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费用由兰新承担。事实与理由：一、一审判决否定了槐荫区仲裁委做出的济槐劳人仲案(2020)第718号仲裁裁决书，与仲裁裁决金额相差巨大。槐荫区仲裁委做出的仲裁是在查清本案事实情况下做出的合法合理裁决，同样的事实和证据，一审法院做出与仲裁结果相差巨大的判决，劳动仲裁作为诉讼的前置程序，对处理劳动争议的专业程度毋庸置疑，一审判决否定了劳动仲裁的意义，做出的判决结果与事实严重不符，适用法律错误。二、兰新系主动提出离职，据《劳动合同法》规定，兰新不能请求经济补偿金，一审法院认定艾斯顿公司支付解除劳动合同经济补偿25000元无事实和法律依据。兰新自2016年入职艾斯顿公司，双方签订劳动合同。劳动合同存续期间，艾斯顿公司一直按照双方劳动合同的约定为其足额发放工资、按时缴纳社会保险。2020年5月17日兰新单方面书面通知艾斯顿公司解除劳动合同，未与艾斯顿公司进行任何工作交接，严重违反艾斯顿公司各项规章制度，并给艾斯顿公司造成经济损失。兰新主动提出离职，根据《劳动合同法》规定，兰新不能请求经济补偿金。三、艾斯顿公司一直按照双方劳动合同约定足额向兰新支付工资，兰新不存在每个周末加班情况，即使认定存在加班，一审法院计算依据错误，按照《劳动法》的规定，每周工作时间不超过44个小时，而一审法院按照每周不能超过40小时计算加班时间，明显错误；并且事实上艾斯顿公司已经向兰新支付了其相应的加班费，不存在拖欠加班费的情形；兰新劳动仲裁起诉之日之前一年以前的加班费已超过仲裁时效，不应当被支持，一审判决加班费无事实和法律依据。(一)兰新自2016年入职至2020年5月17日离职，艾斯顿公司一直按照双方劳动合同约定按时、足额向兰新支付工资，兰新实际上不存在周末加班情况，兰新按照双方合同的约定正常上班，不超过国家法律规定的工作时间，不存在周末加班情况，虽然合同约定每周工作6天，每天工作8小时，但实际兰新并未达到这一工作时间，艾斯顿公司不应当支付周末加班费用，且兰新提供的考勤表为自行制作，不符合公司加班需要《加班申请单》的规章制度，一审法院仅根据兰新自行制作的考勤表认定存在周末加班情形与事实不符。(二)根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。一审法院按照兰新每周工作时间不超过40小时的方式计算加班费适用法律错误，即使认定兰新存在周末加班情况，也应当按照48小时减去44小时的差额进行计算。(三)艾斯顿公司与兰新《劳动合同》第五条第二项约定兰新每月基本工资3500元，艾斯顿公司向兰新每月发放的工资报酬中包含了其实际加班的加班费，兰新每月在实际收到了兰新的加班费之后，又对加班费提出主张，与事实严重不符，一审判决艾斯顿公司支付加班费用明显属于事实错误。(四)根据《中华人民共和国劳动法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案兰新于2020年申请劳动仲裁，截止申请仲裁时间一年以前的加班费已超仲裁时效，不应当被支持，一审判决适用法律错误。四、艾斯顿公司一直按照双方劳动合同约定足额向兰新支付工资，不存在拖欠的情况，一审法院判定艾斯顿公司支付兰新5月份工资522.96元无事实和法律依据。艾斯顿公司一直按照双方劳动合同约定按时、足额向兰新支付工资，根据网上银行交易记录显示，艾斯顿公司已于2020年6月15日向兰新发放2020年5月份的工资。五、艾斯顿公司按照法律规定已向兰新支付了未休年休假工资，不存在未支付未休带薪年休假情况，且2016年-2018年未休年休假工资已超诉讼时效，一审判决艾斯顿公司支付兰新2017-2020年未休带薪年休假工资7471.26元无事实和法律依据。综上所述，一审判决事实不清、证据不足，适用法律错误，恳请二审法院依法改判或发回重审。日邦公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判为驳回兰新的诉讼请求或发回原审法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费用由兰新承担。事实与理由：一审法院以混同用工为由，判定日邦公司承担连带责任，极大的损害了日邦公司的合法权益，无任何的事实及法律依据，具体如下：一、日邦公司与兰新之间无任何法律关系。日邦公司与兰新之间无劳动合同，兰新的劳动合同相对方是艾斯顿公司，由艾斯顿公司对兰新进行管理以及发放工资、缴纳社保，兰新劳动合同签订主体、工资支付主体和社会保险费缴纳主体等明确清晰，不存在混同情形。兰新不是日邦公司的员工，双方之间不存在劳动关系或其他任何法律关系，其应当要求艾斯顿公司承担相应的责任，日邦公司不应承担任何义务。二、日邦公司与艾斯顿公司是两个独立的主体，不存在两公司混同用工的情况。日邦公司与艾斯顿公司现均为登记在营企业，虽两公司法定代表人、股东、注册住所地存在重合，但不能据此认定存在混同用工的事实。虽然两公司存在一定的关联性，但两公司均为独立的企业法人，具有独立的民事主体资格、拥有独立的资产、不同的经营范围，实际经营情况亦完全独立，单独进行财务核算及报税，单独招聘员工并进行管理，因此无法认定两公司存在混同用工情形。一审以两公司存在混同用工情形为由认定日邦公司承担连带责任属于事实认定错误、法律适用错误。综上所述，一审判决事实不清、法律错误，恳请二审法院依法改判或发回重审。艾斯顿公司与日邦公司共同补充事实与理由如下：一、在一审中判决日邦公司与艾斯顿公司承担加班费81431.6元，但是根据兰新在申请劳动仲裁时其加班费的仲裁主张为40715.8元，兰新在一审中超过劳动仲裁加班费的差额部分没有经过劳动仲裁程序，而一审法院直接认定了加班费的一审主张，超出了仲裁的请求范围。因此，对该部分一审法院程序违法，请求二审法院予以充分审查。二、兰新根据其与艾斯顿公司的劳动合同，其每周的工作时间不超过48个小时，而且每周六天，在实际艾斯顿公司向兰新发放的工资中已经包含了其正常周六上班期间的一倍的工资，实际上周六上午4个小时不视为加班，而且在劳动合同中明确约定了每天的工作时间是8小时。所以，艾斯顿公司向其发放的工资当中已经包含了关于加班费在内的劳动报酬，一审法院认定周六全天均为加班且按照两倍的数额认定加班费是不符合法律规定的。三、艾斯顿公司的法定代表人在兰新上班工作期间也通过自身的微信向兰新发放其加班费用，所以兰新不应当再向日邦公司与艾斯顿公司主张加班费。兰新辩称，一、兰新在艾斯顿公司及日邦公司处工作期间，艾斯顿公司长期存在未支付周末及法定节假日加班费、未支付带薪年休假工资，且未经兰新同意擅自变更兰新工作岗位、工作地点等违反劳动合同法的行为，因此兰新依法与艾斯顿公司及日邦公司解除劳动关系，艾斯顿公司及日邦公司应当支付经济补偿金。二、艾斯顿公司在劳动合同第三条中已明确要求兰新每日工作八小时，每周工作六天，结合兰新考勤记录等证据能够相互印证，兰新存在周末加班一天的事实。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”以及《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第二条规定：“如果用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳动行政机关有权要求其改正。”兰新每周加班一天，且艾斯顿公司未提供原始会计凭证及记账凭证等任何证据证明其支付加班费，故艾斯顿公司应当向兰新支付周末加班费，加班费属于兰新工资报酬，未超过诉讼时效；艾斯顿公司主张加班费计算依据错误的说法明显是对法律的曲解，请求法院予以驳回。三、根据一审法院认定事实，并结合兰新证据能够证实，兰新应发工资为6250元；艾斯顿公司未向兰新支付未休带薪年休假工资，艾斯顿公司作为用人单位，亦未能提供原始会计凭证及记账凭证等任何证据证明其主张，未休年休假工资系兰新工资报酬，未超过诉讼时效，艾斯顿公司应当支付。此外，兰新在仲裁期间的数额只是计算错误，一审过程中已经予以纠正。艾斯顿公司、日邦公司在补充意见中，也同样认可了兰新每周存在一天加班的事实。综上，一审法院事实认定清楚、适用法律错误，请求法院依法驳回艾斯顿公司、日邦公司全部上诉请求，维持一审法院判决。兰新向一审法院提出诉讼请求：1.艾斯顿公司和日邦公司支付兰新2016年7月至2020年5月解除劳动合同的经济补偿金25000元；2.艾斯顿公司和日邦公司支付兰新2016年7月至2020年5月扣发工资及应发未发的工资35002.9元；3.艾斯顿公司和日邦公司支付兰新2016年7月至2020年5月周末加班费81431.6元；4.艾斯顿公司和日邦公司支付兰新2020年5月工资3161.4元；5.艾斯顿公司和日邦公司支付兰新2016年至2020年防暑降温费2100元；6.艾斯顿公司和日邦公司支付兰新2016年至2020年未休带薪年休假工资17244元；7.艾斯顿公司和日邦公司支付兰新生育津贴差额10564.9元；8.艾斯顿公司和日邦公司支付兰新未休产假工资17244元；9.诉讼费等全部费用由艾斯顿公司和日邦公司承担。一审法院认定事实：一、艾斯顿公司成立于2014年10月16日，住所地济南市，经营范围：润滑油，润滑脂，防冻液的分装、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。股东为张小兰、张敦锦，张敦锦担任执行董事兼总经理，为艾斯顿公司的法定代表人，张小兰担任监事。日邦公司成立于2004年2月27日，住所地济南市，经营范围：新能源技术开发、技术转让、技术咨询；生产、销售；桶装润滑油，汽车配件，汽车用品；销售：建筑材料、化工产品（不含危险品）、装饰材料、塑料制品、钢材、五金交电、机械设备、电子产品；进出口业务；企业营销策划；文化艺术交流活动组织策划；汽车维修（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。股东为张敦锦、张小兰，张敦锦担任执行董事兼总经理，为日邦公司的法定代表人，张小兰担任监事。二、2016年8月1日，艾斯顿公司（甲方）和兰新（乙方）签订《劳动合同》，内容如下：1.劳动合同期限为固定期限3年，合同期从2016年8月1日起至2019年7月31日止。当合同期满后，如双方同意延续，应续订新的劳动合同。甲方应当在合同期满前一个月内与乙方协商续签劳动合同的相关事宜。试用期为3个月。2.工作内容：甲方根据生产经营需要安排乙方在总经理助理岗位工作，乙方上岗后应按甲方要求完成工作，甲方根据经营需要，以及依照乙方的能力（专业、技能）和工作表现可调整乙方工作岗位。3.甲方安排乙方每日工作八小时，每周工作六天，每周工作时间不超过48小时。甲方需要乙方加班加点的，经协商同意后，乙方应服从甲方的工作安排，加班加点时间控制和工资结算按照甲方管理制度有关规定执行。4.乙方试用期工资为3000元，乙方转正后，甲方根据国家有关规定和企业经营状况实行岗位等级工资制度，依据乙方所担任职务、职位确定其税前基本工资不低于每月3500元。如以后发生岗位变动或其他情况，根据甲方的薪酬制度重新调整。甲方根据经营盈利情况及乙方的行为和工作表现增减薪酬，乙方未达到甲方规定的工作量和质量指标则不予加薪。乙方根据国家相关法律条款的规定享有婚假、丧假等有薪假期，有薪假期待遇按甲方管理制度的规定支付。甲方停工期间，乙方的工资待遇按相关法律、法规、政策执行。乙方应缴纳的个人所得税，由甲方在乙方的工资中代扣代缴。劳动合同还对双方义务、解除合同、违约赔偿责任等事项进行了约定。2019年8月1日，艾斯顿公司（甲方）和兰新（乙方）签订《劳动合同续订书》，内容如下：经甲乙双方协商一致，同意续订2016年8月1日签订的劳动合同，续订为固定期限劳动合同，期限为2019年8月1日起至2022年7月31日止。双方还于同日签订《劳动合同变更书》，对2016年8月1日签订的劳动合同作如下变更：兰新的岗位由总经理助理变更为市场部经理。兰新庭审时主张其入职时间为2016年7月4日，艾斯顿公司认为应以2016年8月1日作为其入职时间。三、《关于公司刘勇等人岗位任命的通报》（司总字〔2019〕002）显示：经日邦公司总经理办公会研究决定，对公司以下人员做行政任命：任命兰新为公司营销管理中心市场部经理，负责完成公司市场部有关职能与本岗位职责，同时对部门人员日常事务进行管理。以上经理级岗位人员考核期均为三个月，考核合格转正后不再另行任命，考核未合格者将另行做免职通知。以上相关人员上任时，其原职务将自动解除，原肩负工作如与现任工作相悖，有责任按照计划同有关人员做好移交或交接工作。自8月12日起正式执行。落款处有日邦公司印章，张敦锦签字，落款日期为2019年8月12日。聘请书显示，为适用公司经营发展需要，经公司管理层研究决定任命兰新女士为市场部经理。以上任命决定自发布之日起即开始执行。特此通告。该聘请书下方盖有日邦公司印章。艾斯顿公司对《关于公司刘勇等人岗位任命的通报》、聘请书的真实性和证明内容均有异议。四、本案诉讼中，兰新陈述，其工资为下月发上月，由作为股东和监事的张小兰和艾斯顿公司以银行转账方式共同发放。兰新庭审时主张2016年7月，试用期工资3000元，日平均工资137.9元；2016年8月-2016年11月，工资5000元，日平均工资229.9元；2016年12月-2017年2月，工资5800元，日平均工资266.7元；2017年3月-2017年6月，工资6000元，日平均工资275.9元；2017年7月-2020年5月，工资6250元，日平均工资287.4元。其就此提交以下证据：（一）其制作的《工资统计明细表》。（二）济南农村商业银行账户明细《115401活期查询》显示：1.张小兰分别于2016年8月15日、9月17日、10月10日、10月15日、11月15日、11月16日、11月21日、11月26日、12月5日、12月6日、12月15日、12月16日、12月23日向该账户转账2709.67元、4792.35元、2729.8元、3598.6元、4531.06元、430元、1161元、637元、2630.5元、636元、4915.06元、295元、3873元。以上2016年合计32939.04元。2.张小兰分别于2017年1月14日、1月15日、2月13日、2月15日、2月16日、2月21日、3月3日、3月15日、3月20日、3月27日、5月16日、6月15日、7月10日、7月15日、8月15日、9月15日、10月16日、11月15日、11月18日、11月21日、12月15日向该账户转账730元、5592.35元、3055元、2311.71元、2400元、1160元、681元、4547.27元、747元、3150元、5604.07元、5604.07元、500元、5004.07元、5073.18元、4212.07元、4651.17元、5567.87元、200元、627元、5170.4元。以上2017年合计66588.23元。3.张小兰分别于2018年1月15日、2月5日、3月12日、3月15日、4月2日、4月16日、5月15日、6月15日、7月16日、8月15日、9月15日、10月15日、11月15日、12月15日向该账户转账4726元、4095.4元、3400元、3982.86元、457元、5970.4元、5970.4元、5411.1元、5731.9元、4929.3元、3744.5元、4884.6元、5600.8元、5487.7元。以上2018年合计64391.96元。4.艾斯顿公司、张小兰分别于2019年1月15日向该账户转账3500元、1907.9元，于2月22日分别转账3500元、768.1元，张小兰于2月28日转账1400元，艾斯顿公司和张小兰于3月15日分别转账3500元、536.6元，于4月15日分别转账3500元、2142.5元，艾斯顿公司于5月15日转账477.9元，张小兰、艾斯顿公司分别于9月15日转账972.8元、3800元，于10月15日分别转账2000元、3139.9元，于11月15日分别转账1279.2元、3600元，于12月16日分别转账2300元、3529.7元。以上2019年合计41854.6元。5.2020年1月15日，艾斯顿公司、张小兰分别向该账户转账3528.5元、2400元，艾斯顿公司于3月16日、3月23日向该账户转账2638.5元、2178元，艾斯顿公司和张小兰分别于5月15日向该账户转账3547.6元、2000元，艾斯顿公司于6月15日向该账户转账2530.6元。以上2020年合计18823.2元。（三）兰新和张小兰的微信聊天记录，显示，2020年1月15日，兰新说“兰姐，不忙的时候，工资条麻烦给我发一下吧，我工资不大对呢。”张小兰即将2019年12月份的工资条照片发给兰新。2020年3月30日，兰新说“兰姐，我1月份和2月份的工资条您不忙的时候发我一下吧，谢谢。”张小兰即将2020年1月份和2月份的工资条照片发给兰新。兰新回复“收到”。2020年4月24日，兰新说“兰姐，我上个月工资条给我发一下”，张小兰即将2020年3月份的工资条照片发给兰新，并说“欠了206.6元，下个月扣除”，兰新回复“收到”。根据兰新2019年12月-2020年3月的工资条上显示，2019年12月至2020年3月，其每月应发工资总额为6250元。艾斯顿公司对于兰新制作的工资统计明细表不予认可，认为该表是兰新单方制作，不符合证据的形式要件。其对济南农村商业银行账户明细的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为公司已按时足额向兰新发放工资报酬，其中，兰新主张的2020年5月份的工资，公司已于2020年6月15日向其支付2530.60元。对于微信聊天记录打印件（包括工资条在内）的真实性不予认可。兰新主张其存在周末未上班被扣发工资的情形，其中2016年9月1天，2017年1月1天，2017年7月至2020年5月39天，共扣发工资11705.2元（229.9+266.7+287.4×39）。其另主张存在非因员工原因停工应发未发工资的情形，其中，2017年1月至2月停工13天，2017年7月至2020年5月停工69天），共扣发工资23297.70元（266.7×13+287.40×69）。兰新还主张其存在周末加班情形，具体为2016年7月加班4天，2016年8月-11月加班19天，2016年12月-2017年2月加班9天，2017年3月-2017年6月加班20天，2017年7月-2020年5月加班97天，并主张按照上述各个期间的日平均工资为基数计算加班费总额为81431.6元〔（4×137.9元+19×229.9元+9×266.7元+20×275.9元+97×287.4元）×200%〕。此外，兰新还要求艾斯顿公司与日邦公司向其支付未休产假期间的工资17244元（287.4元×60天），其就以上主张提供以下证据：1.兰新考勤统计表，显示其对加班情况及扣发工资情况进行了统计；2.2016-2020年考勤记录；3.《关于日邦企业年假时间的通知》，显示：日邦公司发出该通知，批准人为张敦锦，主送：日邦全国经销商、车用油事业部、市场部、财务部，抄送总经理室，内容如下：根据国家规定结合公司具体情况，将春节放假有关安排事项通知如下：2019年1月26日（农历腊月二十一）放假。2019年2月14日（农历正月初十）正常上班。艾斯顿公司对兰新以上主张及其提交的证据均有异议。其认为考勤统计表由兰新单方制作，对此不予认可。考勤记录上未加盖公司公章或由艾斯顿公司签字认可，对于其真实性有异议。对于通知的真实性和证明目的也均不认可。兰新于2019年4月17日分娩。其提供2019年5月14日的《济南市城镇职工生育保险待遇结算单》，载明单位为艾斯顿公司，本单位上年度平均缴费工资3359.83元，分娩时间2019年4月17日，分娩方式顺产，产假天数158天，实际发生医疗费9339.01元。生育医疗费2200元、生育津贴17695.10元，待遇合计19895.10元。生育津贴发放金额第一次、第二次、第三次、第四次、第五次均为3359.83元，第六次895.95元。兰新第二胎流产，其提供2020年4月24日的《济南市城镇职工生育保险待遇结算单》，载明单位为艾斯顿公司，本单位上年度平均缴费工资3448.85元，分娩时间2020年3月3日，分娩方式为2个月内流二，产假天数15天，实际发生医疗费760.86元，生育医疗费300元，生育津贴1724.43元，待遇合计2024.43元。生育津贴第一次发放金额为1724.43元。七、兰新和张敦锦2020年4月29日的微信聊天记录显示，张敦锦说，“能干就好好干，来公司这么多年，跟公司不是没有感情，现在公司在发展，我希望你还是在公司好好干下去，我可以给你安排调个岗位，岗位级别和待遇都不变，你干嘛非要辞职呢？”兰新回复“我不是辞职，是公司违反劳动法相关规定对我造成了损失，我被迫协商解除劳动合同。”双方2020年5月5日的聊天记录显示，张敦锦说“不调岗也可以，那你得去厂里去工作，厂里人多需要你去管理。”，并发送了一张《员工调岗通知书》照片，具体内容如下：因公司新厂建立初期，各部分新员工业务不熟练，厂区整体运营系统需要尽快投入人力进行监督管理，经公司研究，将与兰新在劳动合同约定的岗位调动至仓储部经理一职，并要求其于2020年5月7日早8店前往厂区该部门报到。工作地点：厂区二楼仓储部，工作时间：早8:00-下午17:00，调整后待遇及级别：维持原标准不变。调岗时间自2020年5月7日起开始执行。如超期未报到者，视为旷工；旷工达3日以上者（含3日），公司将根据有关制度或规定按照员工因为个人原因离职进行处理。落款处有艾斯顿公司的印章，落款时间为2020年5月5日。兰新回复“公司单方面变更我的工作内容和工作地点，并多处违反劳动法，对我作为劳动者的合法权益造成了损失，我将不放弃通过相关法律程序来维护自身的合法权益。”八、2020年5月17日，兰新以EMS快递方式向张敦锦邮寄《解除劳动关系通知书》，内容如下：艾斯顿公司：我自2016年7月到你单位工作以来，你单位长期存在：1.未足额缴纳社保；2.未支付周末及法定节假日加班费；3.未支付未休带薪年休假的工资报酬；4.无合法理由扣发工资；5.未支付防暑降温费等多项违反劳动合同法的行为。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，因为你单位的上述违法行为，现解除与你单位的劳动关系，特此向你单位发出通知。请你单位尽快支付相应工资报酬及上述各项费用。快递物流状态显示，该快递于2020年5月18日由张敦锦本人签收。兰新和艾斯顿公司双方庭审时均确认双方于2020年5月17日解除劳动关系。九、2020年5月6日，兰新作为申请人，以艾斯顿公司、日邦公司作为被申请人，以本案中的诉讼请求相同的请求事项向槐荫区仲裁委申请仲裁。该委经审查后于2020年9月4日作出济槐劳人仲案字〔2020〕第718号《仲裁裁决书》。根据仲裁裁决书，艾斯顿公司曾在仲裁庭审中辩称兰新要求支付的防暑降温费、未休带薪年休假工资已超仲裁时效。该《仲裁裁决书》裁决如下：1.艾斯顿公司向兰新支付解除劳动合同经济补偿金18756.4元；2.艾斯顿公司向兰新支付2020年1月份、2020年2月份工资差额2183.5元；3.艾斯顿公司向兰新支付2019年防暑降温费560元；4.艾斯顿公司向兰新支付2019年至2020年带薪年休假工资3018.27元；5.兰新其他仲裁请求不予支持。兰新不服上述仲裁裁决书，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，兰新在本案中提出多项诉讼请求，并主张艾斯顿公司、日邦公司构成混同用工，要求艾斯顿公司、日邦公司承担连带责任。对此，一审法院认为，艾斯顿公司和日邦公司的法定代表人、股东、执行董事兼总经理、监事、注册住所地均相同，经营范围均包括润滑油等相关业务。因此，一审法院确认艾斯顿公司、日邦公司存在关联。兰新和艾斯顿公司于2016年8月签订劳动合同，于2019年8月1日续订劳动合同，并于同日签订劳动合同变更书，双方协商一致将其岗位变更为市场部经理。根据《关于公司刘勇等人岗位任命的通报》和《聘请书》，兰新于2019年8月12日被任命为日邦公司市场部经理。以上可以看出兰新虽是与艾斯顿公司签订劳动合同并续订，但在其工作期间上述差不多同一时期同时担任艾斯顿公司和日邦公司的市场部经理；兰新的工资由艾斯顿公司和张小兰发放，而张小兰兼具艾斯顿公司和日邦公司的股东身份；另从兰新提交的多份考勤记录的抬头显示为日邦公司可以看出，除艾斯顿公司外，兰新亦同时接受日邦公司的考勤管理。综合以上，一审法院认为，兰新在以上工作过程中实际接受艾斯顿公司、日邦公司的共同管理，同时为艾斯顿公司、日邦公司提供劳动，因此艾斯顿公司、日邦公司与兰新之间构成混同用工。艾斯顿公司虽辩称艾斯顿公司、日邦公司各自具有独立法人资格，日邦公司和兰新不存在劳动关系，不构成混同用工，但其辩称无事实依据，且日邦公司既未出庭参加诉讼，也未并提交书面答辩和质证意见，故一审法院对艾斯顿公司以上辩称不予采信。鉴于日邦公司和艾斯顿公司存在混同用工的事实，如果兰新在本案中提出的诉讼请求成立，艾斯顿公司、日邦公司应向兰新承担连带责任。在此基础上，就兰新提出的诉讼请求、事实理由能否成立、能否得到一审法院支持，一审法院以相关法律法规、司法解释的规定为依据，结合当事人提供的证据及陈述意见，分述如下：一、兰新提出的第一项诉讼请求为要求支付解除劳动合同经济补偿25000元（6250×4个月），按其所述，其认为艾斯顿公司长期存在未支付其周末及法定节假日加班费、未支付带薪年休假工资报酬并且未经其同意擅自调岗等多项违反劳动合同法的行为，其因此于2020年5月17日与艾斯顿公司解除劳动关系，并据此要求经济补偿。对其该项诉讼请求，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动合同法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据一审法院已查明事实，本案确实存在用人单位未支付加班费、未休带薪年休假工资等情形，另外，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第十九条以及劳动合同法第十七条的规定，劳动合同必须具备特定的条款，其中包括劳动合同期限、工作内容、劳动报酬等。工作岗位作为当事人之间的重要约定，是劳动合同的必备条款之一，对于工作岗位的调整，属于劳动合同的变更。兰新和艾斯顿公司、日邦公司法定代表人张敦锦的微信聊天记录显示，张敦锦单方面要求兰新到公司新厂工作，将之前与兰新在劳动合同中约定的岗位调动至仓储部经理，将其工作地点变更为厂区二楼仓储部，兰新对此表示不同意。可见，艾斯顿公司、日邦公司变更兰新的工作岗位及工作地点并未与兰新协商一致，该变更也无其他正当理由。故兰新根据以上规定和事实，要求与艾斯顿公司解除劳动合同并要求其支付经济补偿理由正当，艾斯顿公司、日邦公司应向兰新支付经济补偿。关于经济补偿的计算年限。劳动合同法第四十七条第一款规定经济补偿的计算年限为按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算。劳动合同法第七条规定，用人单位在用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。兰新主张其入职时间为2016年7月4日，并提交考勤记录，艾斯顿公司虽对兰新提交的考勤记录提出异议，但一审法院在核实其有考勤记录后要求其于指定期间向一审法院提供时，其未在指定期间内向一审法院提供考勤记录，故一审法院对兰新提交的考勤记录予以采信，认定兰新的入职时间为2016年7月4日。兰新自2016年7月4日至2020年5月17日在艾斯顿公司、日邦公司处工作，经济补偿的计算年限应为4年。关于兰新要求计算经济补偿的工资标准，劳动合同法第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。兰新与艾斯顿公司、日邦公司的劳动合同于2020年5月17日解除，因此兰新要求计算经济补偿的工资基数应自2020年5月17日向前计算12个月的平均工资。按劳动合同法的规定，此处的平均工资应当以应发工资为准。兰新主张自2017年7月起，其工资就调整为6250元。兰新就其主张的工资标准中，提供了与张小兰的微信聊天记录及张小兰通过微信向其发送的工资条，能够确认自2019年12月至2020年5月，其每月应发工资为6250元。艾斯顿公司虽对兰新提交的微信聊天记录及工资表均不认可，但其作为用人单位，掌握和保管着向劳动者发放工资的原始记录和相关财务凭证。鉴于其在本案诉讼中未提交相应证据，且日邦公司也未对兰新的主张提出答辩意见，因此一审法院对兰新的以上主张予以采信。依此计算，艾斯顿公司、日邦公司应向兰新支付经济补偿为25000元（6250元×4）。兰新提出的第二项诉讼请求为要求支付2016年7月-2020年5月扣发工资及应发未发工资35002.9元，其在庭审中明确此处的扣发工资指其周末未上班单位扣发其的工资，应发未发工资指非因员工原因造成的公司停产停工，公司相应扣发的工资。但其提供的证据不足以证明其以上主张，其该项诉讼请求依据不足，故对其该项诉讼请求不予支持。兰新提出的第三项诉讼请求为要求支付2016年7月-2020年5月的周末加班费81431.6元。一审法院认为，根据劳动法第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。兰新与艾斯顿公司双方签订的劳动合同中约定，甲方安排乙方每日工作八小时，每周工作六天，周工作时间不超过48小时。结合兰新提供的考勤记录，兰新确实存在周末加班的情形，兰新主张的加班天数与其提供的考勤记录基本相符，艾斯顿公司、日邦公司应向兰新支付加班费共计81431.60元。兰新提出的第四项诉讼请求为要求支付2020年5月工资3161.4元（11天×287.4天）。一审法院认为，兰新于2020年5月17日与艾斯顿公司、日邦公司解除劳动合同，但根据其提交的考勤记录，其2020年5月份实际上班10天，故艾斯顿公司、日邦公司应向其支付工资2873.56元（6250元÷21.75天×10天），因艾斯顿公司、日邦公司已向其支付5月份工资2350.6元，故还应向其支付拖欠工资522.96元，对其主张的数额超出部分，不予支持。兰新提出的第五项诉讼请求为要求支付2016年至2020年的防暑降温费2100元，参照山东省《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》的规定，每年6月、7月、8月、9月计发防暑降温费，标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元，非高温作业人员每人每月140元。本案中，兰新主张其防暑降温费为2100元（140元×15个月），艾斯顿公司辩称兰新的工作为室内工作，不属于发放企业职工防暑降温费范围，其该项辩称没有依据，一审法院不予采信。艾斯顿公司另辩称兰新主张的2016年-2018年防暑降温费已超过仲裁时效，另按照2020年防暑降温费发放时间，其已离职。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条对仲裁时效进行了规定，兰新主张2016年-2018年的防暑降温费确已超过仲裁时效，且其未提交证据证明仲裁时效存在中止、中断的情形，故一审法院对其主张的2016年-2018年的防暑降温费不予支持，兰新还要求支付2020年的防暑降温费，因2020年5月份兰新已和艾斯顿公司、日邦公司解除劳动合同，其无权享受该年度的防暑降温费，故对其该项主张不予支持。兰新主张的2019年6月-9月的防暑降温费，因未超过仲裁时效，故一审法院予以支持，即艾斯顿公司、日邦公司应向兰新支付2019年6月-9月的防暑降温费共计560元。兰新提出的第六项诉讼请求为要求支付2016年至2020年未休带薪年休假工资17244元。一审法院认为，劳动法第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定，“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条第一款进一步规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”艾斯顿公司在本案诉讼中辩称不存在未支付未休带薪年休假工资的情况，但其未对该辩称提供任何证据，一审法院对其该辩称意见不予采信。其还辩称2016年-2018年未休带薪年休假工资已超过仲裁时效，对此，一审法院认为，《职工带薪年休假条例》规定了职工有权享受带薪年休假，并规定用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。依该规定可以确认，职工未享受带薪年休假的，用人单位应当向职工支付年休假工资报酬，该工资报酬应当适用特殊的仲裁时效，即从兰新劳动关系解除之日开始计算一年。因此，对艾斯顿公司主张的兰新2016年-2018年未休带薪年休假工资已超过仲裁时效的意见一审法院不予采信。关于兰新应当享受的带薪年休假的时间，兰新主张自入职之后，每年五天共计20天。一审法院认为，兰新在本案诉讼中未提供证据证明其在进入艾斯顿公司之前累计工作已经满一年，因此一审法院以其自2016年7月4日到艾斯顿公司工作的时间开始计算，自该时间至2017年7月3日，兰新工作满一年，其依法有权于2017年7月4日之后享受带薪年休假。按《企业职工带薪年休假实施办法》规定，当年（2017年）兰新应休假天数为2天，2018年-2019年期间应休假天数均为5天。兰新于2020年5月17日与艾斯顿公司、日邦公司解除劳动关系，按上述实施办法规定，其2020年应休假天数为1天。故兰新有权享受的带薪年休假天数共计13天。对兰新主张的带薪年休假天数超出一审法院核算部分，一审法院不予确认。关于兰新主张带薪年休假的计算标准，《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。依该规定，计算兰新未休带薪年休假工资时应以应休而实际未休年度的工资标准作为基数计算。自2017年7月起，兰新工资调整为6250元，故艾斯顿公司、日邦公司应向其支付未休带薪年休假工资差额7471.26元（6250÷21.75×13天×2）。兰新该项诉讼请求中超出一审法院核算部分，一审法院不予支持。七、兰新提出的第七项诉讼请求为要求补足工资和生育津贴之间的差额共计10564.9元。一审法院认为，兰新工作期间，艾斯顿公司已经为兰新缴纳了生育保险，兰新于2019年4月17日分娩和2020年3月3日流产，事实上领取了生育津贴，享受了生育保险待遇。因此兰新提出的该项诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予处理。八、兰新提出的第八项诉讼请求为要求支付未休产假期间的工资17244元，其称按照规定本应休产假158天，因艾斯顿公司要求其提前上班，实际休息98天，未休60天，故艾斯顿公司应向其支付该60天的工资。艾斯顿公司辩称，兰新是主动提前上班的，而非公司要求其提前上班，且公司已足额发放其该期间的工资。一审法院认为，《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定，“符合法律和本条例规定生育子女的夫妻，除国家规定的产假外，增加产假六十日，并给予男方护理假七日。增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。”本案中，兰新实际休产假天数为98天，未达到158天，确系提前结束产假上班，但其未能就用人单位要求其提前上班提供证据予以证实，且对其提前上班后的工资艾斯顿公司已进行了发放，故对其要求未休产假工资的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十九条、第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《山东省人口与计划生育条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、山东艾斯顿润滑油有限公司于判决生效之日起10日内向兰新支付解除劳动合同的经济补偿25000元；二、山东艾斯顿润滑油有限公司于判决生效之日起10日内向兰新支付2016年7月至2020年5月周末加班费81431.60元；三、山东艾斯顿润滑油有限公司于判决生效之日起10日内向兰新支付2020年5月欠发工资522.96元；四、山东艾斯顿润滑油有限公司于判决生效之日起10日内向兰新支付2019年6月-9月的防暑降温费560元；五、山东艾斯顿润滑油有限公司于判决生效之日起10日内向兰新支付2017年-2020年未休带薪年休假工资7471.26元；六、山东日邦新能源科技有限公司就判决第一至第五项中山东艾斯顿润滑油有限公司应当承担的义务向兰新承担连带责任；七、驳回兰新要求山东艾斯顿润滑油有限公司、山东日邦新能源科技有限公司支付2020年5月份工资、2016年至2020年防暑降温费、2016年至2020年未休带薪年休假工资超过一审法院确定数额以外的诉讼请求；八、驳回兰新要求山东艾斯顿润滑油有限公司、山东日邦新能源科技有限公司支付2016年7月至2020年5月扣发工资及应发未发工资35002.9元的诉讼请求；九、驳回兰新要求山东艾斯顿润滑油有限公司、山东日邦新能源科技有限公司支付未休产假工资17244元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东艾斯顿润滑油有限公司、山东日邦新能源科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。艾斯顿公司提交了以下证据：一、工资发放明细表一份，拟证明艾斯顿公司与兰新建立劳动关系期间其基本工资为3500元，兰新提交的银行流水远远多于3500元，已经包含了加班费用，兰新不应再主张加班费。二、微信转账记录一宗，金额共计52418.6元，拟证明工作期间艾斯顿公司法定代表人通过个人微信向兰新支付过加班费。兰新质证称，对工资发放明细表真实性、关联性及证据内容均有异议，系艾斯顿公司单方制作，也没有兰新的签字，内容与事实不符且不属于新证据。对转账记录真实性、关联性和证据内容均有异议，没有原始载体，真实性不予认可，且备注中均没有备注工资，艾斯顿公司也没有提供原始的工资会计凭证和记账凭证。兰新的工资均是通过银行发放，没有其他发放方式。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于加班费问题，兰新与艾斯顿公司双方签订的劳动合同中约定，甲方安排乙方每日工作八小时，每周工作六天，周工作时间不超过48小时。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”一审法院结合兰新提供的考勤记录，认定兰新存在加班事实及加班时长并无不当，本院予以确认。二审过程中，艾斯顿公司主张劳动合同中虽约定了工作时长为每周48小时，但兰新的实际工作时间并未达到48小时。因艾斯顿公司针对其主张未提交相关证据予以证明，本院不予采信。艾斯顿公司提交工资明细和微信转账记录，用以证明已经支付了加班费。但其提交的工资明细表中存在多处错误，无法提供合理解释，微信转账记录均无备注，无法证明系加班费，本院不予采信。关于兰新的工资标准，一审法院按照银行流水认定并无不当，艾斯顿公司主张按照基本工资认定无法律依据，本院不予采纳。关于时效问题，因加班费属于劳动报酬，在劳动关系终止之日起一年内主张权利均不超过仲裁时效。关于艾斯顿公司主张的兰新加班费诉讼请求数额超出了仲裁请求问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。故，一审法院按照兰新主张的加班费数额直接审理并无不当，本院予以确认。综上，一审法院判令艾斯顿公司向兰新支付2016年7月至2020年5月周末加班费81431.60元正确，本院予以确认。关于2020年5月欠发工资问题，艾斯顿公司和兰新对5月份工资已经发放了2350.6元均无异议，一审法院结合兰新的工资标准认定还需向其发放5月份工资522.96元正确，本院予以确认。关于防暑降温费问题，一审法院综合时效问题和离职时间认定艾斯顿公司应当向兰新支付2019年6月至9月的防暑降温费560元正确，本院予以确认。关于未休带薪年休假工资问题，因艾斯顿公司未提交证据证明其单位已经为兰新安排了年休假，一审法院结合兰新的应休假天数和工资标准判令艾斯顿公司向兰新支付2017年-2020年未休带薪年休假工资7471.26元正确，本院予以确认。关于经济补偿金问题，因艾斯顿公司存在拖欠工资等情形，兰新以此为由提出解除劳动关系符合单位应当支付经济补偿金的法定情形。一审法院结合兰新的工作年限和工资标准判令艾斯顿公司向兰新支付经济补偿金25000元正确，本院予以确认。关于连带责任问题，因艾斯顿公司和日邦公司的法定代表人、股东、执行董事兼总经理、监事、注册住所地均相同，经营范围存在重合，无法清晰区分兰新接受哪个公司的管理，在为哪个公司提供劳动，一审法院认定两公司混同用工并判令两公司承担连带责任并无不当，本院予以确认。综上，艾斯顿公司和日邦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人山东艾斯顿润滑油有限公司和山东日邦新能源科技有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员　韩　梅二〇二一年九月九日书记员　郭凯旋 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