蔺超与徐州市鼓楼区琵琶街道八里社区居民委员会建设工程施工合同纠纷二审裁定书（2021）苏03民终6773号

• 案件编号

  （2021）苏03民终6773号

• 案件名称

  蔺超与徐州市鼓楼区琵琶街道八里社区居民委员会建设工程施工合同纠纷二审裁定书

• 审理法院

  江苏省徐州市中级人民法院

• 所属地区

  江苏省徐州市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/13 0:00:00

• 当事人

  蔺超;徐州市鼓楼区琵琶街道八里社区居民委员会;苏义虎

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十九条第一项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十九条第二项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十九条第三项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百一十九条第四项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第三百三十二条

江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终6773号上诉人（原审原告）：蔺超，男，1987年9月19日生，汉族，个体户，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：李洋仰，江苏圣典(徐州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘科，江苏圣典(徐州)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州市鼓楼区琵琶街道八里社区居民委员会，住所地徐州市鼓楼区八里社区复兴北路延长段190号。法定代表人：徐传仁，该单位主任。委托诉讼代理人：孟滨，江苏忠清律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡夕阳，江苏忠清律师事务所律师。原审第三人：苏义虎，男，1974年9月15日生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。上诉人蔺超因与被上诉人徐州市鼓楼区琵琶街道八里社区居民委员会（八里社区居委会）、苏义虎建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初1298号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔺超上诉请求：1、撤销原裁定；2、指令一审法院进行实体审理；3、本案诉讼费、保全费由八里社区居委会、苏义虎承担。事实和理由如下：一、一审裁定依据的主要法律规定已经废止并失效，属适用法律错误。一审裁定的主要法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条，上述司法解释已经由最高人民法院于2020年12月29日发布2021年1月1日生效实施的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》明确废止并失效。二、一审裁定依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项裁定驳回蔺超的起诉，属适用法律错误。蔺超在起诉状中列明了具体的诉讼请求和事实、理由，且蔺超与八里社区居委会也经过了举证、质证、法庭调查等庭审程序，八里社区居委会对蔺超提交的部分证据和基本事实也予以认可，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项裁定驳回蔺超起诉，属适用法律错误。三、一审法院现场勘验程序违法，且勘验所获得的信息不能直接得出相应结论。一审勘验过程中，未制作相关笔录，且勘验所获得的信息不能直接得出“案涉工程并未竣工验收”的结论。四、案涉工程已经投入使用，八里社区居委会设立销售中心对案涉工程进行销售，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条规定的“擅自使用”的情形，应视为八里社区居委会已实际使用涉案工程。五、八里社区居委会未明确涉案工程是否已经竣工验收完毕，蔺超向一审法院提交相关证据材料，以求证明本案基本事实，但原审法院均未予以采纳。综上，请二审法院支持上诉人的诉请。八里社区居委会辩称：一审适用法律正确，认定事实清楚。一、一审未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出裁定，仅在说理部分进行解释，故一审裁定不存在适用法律错误。关于事实认定部分，目前该工程确实没有竣工验收，蔺超目前尚不具备起诉的法定条件。二、涉案工程未施工完毕，不具备验收的条件，蔺超不可能提供涉案工程已经验收合格并且进行备案的证据。综上所述，一审裁定正确，蔺超的上诉请求不能成立。原审第三人苏义虎未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。蔺超向一审法院起诉请求：1、判令八里社区居委会向蔺超支付工程款63794元及逾期付款利息损失4741.5元（以63794元为基数，按照年利率3.85%，从2019年3月11日计算至2021年2月3日），合计68535.5元；2、本案诉讼费、保全费由八里社区居委会承担。一审法院认定事实：2021年5月31日，一审法院前往案涉工程进行现场勘察时，发现仍有工人在现场施工，案涉工程水电、门窗、电梯等仍未完工，也未投入使用。一审法院认为，法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。本案中，蔺超作为个人并无建筑施工企业资质，其与第三人苏义虎签订的《基坑支护工程施工合同》、《钢板桩施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定工程款的应予支持”。本案中，八里社区居委会作为案涉工程的发包人，应当在工程整体竣工验收后，依据有关合同约定和法律规定承担相应责任。诉讼过程中，一审法院现场勘验发现案涉工程并未竣工验收，故蔺超要求参照《基坑支护工程施工合同》和《钢板桩施工合同》的约定要求八里社区居委会承担责任不符合民事案件起诉条件，法院依法予以裁定驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第一百五十四条第一款第三项之规定，一审法院裁定驳回蔺超的起诉。本案二审期间的争议焦点为：蔺超的一审起诉是否符合法定条件。本院二审查明以下事实：2018年10月1日，蔺超与苏义虎签订了《基坑支护工程施工合同》，发包方（甲方）苏义虎，承包方（乙方）蔺超，合同约定工程名称为八里社区民生综合服务中心，承包方式为包工包料，约定了合同工期和合同价款等。2018年10月15日，蔺超与苏义虎签订了《拉森钢板桩施工合同》，甲方苏义虎，乙方蔺超，施工地点为八里社区服务中心综合楼；该合同第二条约定，九米拉森钢板桩打、拔费30日租金。九米拉森钢板桩每根950元，超出30日部分，每根一日5.4元，共计204根。最终按实际天数结算；该合同第五条第二项付款方式部分被划掉，标注：“2018.12.30付清苏义虎。”；该合同最后一页标注“注：以上单价与工程量最终以实际结算为准”。2019年2月28日，（甲方）八里社区居委会与（乙方）蔺超签订了《钢板桩施工合同》补充协议，该协议载明，本协议是在2018年10月15日由原甲方：苏义虎原乙方：蔺超所签署的《拉森钢板桩施工合同》的基础上，现八里社区居委会承认《拉森钢板桩施工合同》有效，在原合同价格的基础上暂扣10%为质保金，在竣工结算时一并付清，结算价格以审计后的价格为准。2019年2月28日，钢板桩合同价格统计单载明“……合计29.2944万元。暂扣10%保证金，在竣工结算时付清。本次应付29.2944万元*90%=26.36万元”，有八里社区居委会盖章、徐珂签字及蔺超签字。同时蔺超提供的边坡支护工程量统计单记载，“……合计49.83万元。已协商暂扣10%作保证金，在竣工结算时付清，已支付35万元整。本次应付49.83万元*90%-35万元=9.847万元。”该统计单上有徐珂签字，日期为2019.3.11。二审庭审中，蔺超自认八里社区居委会已付工程款727450元。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。涉案工程由蔺超实际施工，且被上诉人与上诉人进行了结算，蔺超与本案有直接利害关系，被告明确，有具体的诉讼请求以及事实和理由，蔺超的一审起诉符合法定条件，一审法院应当予以审理，在查清相关事实后，依法作出裁判，一审法院裁定驳回蔺超起诉，不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2020〕20号）第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初1298号之一民事裁定；二、本案指令江苏省徐州市鼓楼区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长　潘全民审 判 员　胡元静审 判 员　苏　团二〇二一年九月十三日法官助理　王海明书 记 员　赵　莹 微信公众号“马克数据网”