展育企业发展（上海）有限公司、泰州市高港区明发幼儿园等侵害商标权纠纷民事二审民事判决书（2021）苏12民终914号

• 案件编号

  （2021）苏12民终914号

• 案件名称

  展育企业发展（上海）有限公司、泰州市高港区明发幼儿园等侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  江苏省泰州市中级人民法院

• 所属地区

  江苏省泰州市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/16 0:00:00

• 当事人

  展育企业发展（上海）有限公司;泰州市高港区明发幼儿园;扬州森林湖教育科技股份有限公司;上海三之三教育科技集团有限公司

• 案件缘由

  侵害商标权纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国商标法（2013年）》:第四条第二款；《中华人民共和国商标法（2013年）》:第四十八条；《中华人民共和国商标法（2013年）》:第五十七条第二项；《中华人民共和国商标法（2013年）》:第六十三条第一款；《中华人民共和国商标法（2013年）》:第六十三条第二款；《中华人民共和国商标法（2013年）》:第六十三条第三款；《中华人民共和国商标法（2013年）》:第六十四条第一款；《中华人民共和国商标法（2013年）》:第六十四条第二款；《中华人民共和国商标法（2001年）》:第四条第二款；《中华人民共和国商标法（2001年）》:第四十八条；《中华人民共和国商标法（2001年）》:第四十八条第一项；《中华人民共和国商标法（2001年）》:第四十八条第二项；《中华人民共和国商标法（2001年）》:第四十八条第三项；《中华人民共和国商标法（2001年）》:第五十七条第二项；《中华人民共和国商标法（2001年）》:第六十三条；《中华人民共和国商标法（2001年）》:第六十四条第一款；《中华人民共和国商标法（2001年）》:第六十四条第二款；《中华人民共和国商标法》:第四条第二款；《中华人民共和国商标法》:第四十八条；《中华人民共和国商标法》:第五十七条第二项；《中华人民共和国商标法》:第六十三条；《中华人民共和国商标法》:第六十四条；《 最高人民法院 关于全面加强环境资源审判工作 为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》:第一条第一项；《 最高人民法院 关于全面加强环境资源审判工作 为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》:第九条第二款；《最高人民法院　华侨事务委员会关于修改给国外华侨的婚姻诉讼文件寄递办法的暂行规定的通知》:第一条第一项；《最高人民法院　华侨事务委员会关于修改给国外华侨的婚姻诉讼文件寄递办法的暂行规定的通知》:第九条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第三款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第二项

文书内容江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终914号上诉人（原审原告）：展育企业发展（上海）有限公司，住所地上海市闵行区七宝镇吴宝路255号303室。法定代表人：林铭郎，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周烨，上海段和段（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋佰芹，上海段和段（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市高港区明发幼儿园，系民办非企业单位，住所地江苏省泰州市高港区解放路666号。法定代表人：马桂干。被上诉人（原审被告）：扬州森林湖教育科技股份有限公司，住所地江苏省扬州市江都区华山路619号恒通帝景蓝湾会所18#楼。法定代表人：马桂干，该公司董事长兼总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：施乔，江苏泰和律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：汪汝丹，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海三之三教育科技集团有限公司，住所地上海市长宁区哈密路1955号5F-271室。法定代表人：吴文宗，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马为英，上海熊兆罡律师事务所律师。上诉人展育企业发展（上海）有限公司（以下简称展育公司）因与被上诉人泰州市高港区明发幼儿园（以下简称明发幼儿园）、扬州森林湖教育科技股份有限公司（以下简称森林湖公司）、上海三之三教育科技集团有限公司（以下简称三之三公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。展育公司上诉请求：1.撤销江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初3643号民事判决；2.判决被上诉人明发幼儿园立即拆除校园招牌中使用的侵害上诉人注册商标专用权的“三之三”“3&3”以及“台湾三之三教育集团”“三之三文化事业股份有限公司”字样；3.判决被上诉人森林湖公司删除微信公众号“森林湖教育”“台湾三之三泰州分区”和官方网站http://senlinhu-edu.cn带有侵害上诉人注册商标专用权的“台湾三之三教育集团”“台湾三之三”“3&3”内容；4.判决三被上诉人共同赔偿上诉人经济损失432500元、律师代理费60000元（截止到2020年10月27日按照每小时1200元计算50小时）及公证费7500元，共计500000元；5.判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用及保全费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，三被上诉人的行为侵犯了上诉人注册商标专用权。1.明发幼儿园与森林湖公司对案涉标识的使用方式构成商标性使用。首先，森林湖公司与三之三公司签订的协议书封面标注“选择三之三，事业有靠山”，下方标注“三之三国际文教机构”，明显可以看出三之三公司是以“三之三”品牌对外宣传招商加盟。其次，明发幼儿园在校园门口、内部大厅及宣传牌上使用的“台湾三之三教育集团”“3&3”字样，其使用方式都是突出使用“三之三”“3&3”品牌；森林湖公司在微信公众号、官方网站对明发幼儿园的宣传大量存在“台湾三之三教育集团”“台湾三之三”“3&3”内容，并将明发幼儿园直接称为“台湾三之三泰州明发幼儿园”“台湾三之三明发幼儿园”，可以看出其突出使用“三之三”作为幼儿园的品牌。明发幼儿园和森林湖公司在其幼儿园品牌的介绍和宣传中强调系“三之三”品牌，用于说明和区分幼儿园的服务来源，构成商标性使用，一审法院对此不予认定，应属事实认定错误。2.明发幼儿园及森林湖公司对案涉标识的使用明显不属于对案外人三之三文化事业股份有限公司字号的合理使用。首先，明发幼儿园及森林湖公司均未提供证据证明其得到了案外人合法的字号授权，且字号授权并无法律依据。其次，上诉人的商标权本就源于案外人三之三文化事业股份有限公司，该公司对于上诉人的商标权利理应清楚，其在使用企业名称时应尽到谨慎义务，尤其在进入幼儿园行业时更应合法规避上诉人的商标权。本案森林湖公司和明发幼儿园突出使用“三之三”“3&3”标识，明显属于攀附“三之三”系列注册商标品牌，易使相关公众对其商品来源产生混淆误认或者认为不同服务提供者之间有关联，构成商标侵权。3.被上诉人使用的标识与上诉人商标构成近似。上诉人第1984484号注册商标“”、第15138156号注册商标“”的显著识别部分包含汉字“三之三”、数字“3&3”，且一审庭审后上诉人也向法院提供了已经核准注册的第34636385A号注册商标“三之三”。被上诉人在幼儿园、微信公众号、网站及合同中使用含有“三之三”“3&3”的字样，与上诉人案涉商标构成近似。被上诉人与上诉人同属幼教行业，其以“三之三”为主要标识易使相关公众误认为其与上诉人的三之三品牌有关联关系，造成混淆误认。明发幼儿园与森林湖公司系根据与三之三公司的协议使用案涉标识，三被上诉人构成共同侵权。二、上诉人曾对明发幼儿园案涉侵权行为进行行政投诉，市场监管部门责令明发幼儿园进行整改，但其却在删除“台湾三之三”“3&3”等标识后，经三之三公司授权加上了“三之三文化事业股份有限公司”字样。被上诉人明知三之三系上诉人商标品牌且与上诉人同属幼教行业，其侵权故意明显。另在行政投诉后，森林湖公司的微信公众号及官方网站相关内容并未删除，依旧以“三之三幼儿园”对外宣传，明显属于故意侵权。三、三被上诉人依法应当承担赔偿责任。三被上诉人未经授权擅自使用上诉人注册商标，造成消费者混淆误认，构成商标侵权；三被上诉人共同实施了上述行为，属于共同侵权，应当承担连带责任，并赔偿上诉人的一切损失及合理费用。森林湖公司及明发幼儿园共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、森林湖公司及明发幼儿园是经三之三公司授权使用“三之三”字号。森林湖公司与三之三公司签订《泰州市高港区明发幼儿园协议书》，三之三公司授权明发幼儿园使用“台湾三之三”字号经营幼儿园，授权范围包含“台湾三之三”字号、第7427047号商标“”及第16509164号商标“”等内容。森林湖公司及明发幼儿园系经授权合法使用“台湾三之三教育集团”及其企业英文名称“Taiwan3&3EducationGroupSince1988”，从未单独使用过汉字“三之三”及数字“3&3”字样进行宣传。更重要的是，上诉人从未合法享有数字“3&3”字样注册商标专用权，在本案一审中及之前也未合法拥有汉字“三之三”注册商标专用权，即使目前其已经获得汉字“三之三”注册商标专用权，也不能对商标申请日之前被上诉人的行为进行约束及追究责任。二、森林湖公司及明发幼儿园之前并不知晓三之三商标存在争议，在得知存在商标争议后即于2019年年中整体更换“三之三”“3&3”字样，更换后均使用“森林湖”商标标识，我方并不存在侵权恶意。三、上诉人主张的赔偿金额没有事实与法律依据。首先，森林湖公司与明发幼儿园并未使用上诉人的商标，不构成商标侵权。其次，即使上诉人所诉请的商标侵权行为成立，其所举证据也不能证明其客观损失。上诉人主张上海、昆山、南通、太仓四家加盟幼儿园的商标许可费为每年20万元，但其在另案中陈述该四家园所实际均系其直营园，该直营园的商标许可费不能作为本案赔偿损失的依据。再次，明发幼儿园系普惠性幼儿园，利润微薄，加之疫情影响，经营举步维艰。另外，除本案外，上诉人又因同一理由起诉森林湖公司、扬州恒通幼儿园有限公司索赔50万元。四、上诉人主张的律师费用没有事实与法律依据。上诉人委托上海段和段（南京）律师事务所发起多个商标权诉讼，案件同质化情况明显，上诉人主张高额律师费用缺乏依据且其在一审庭审中也确认上述律师费并未实际发生。三之三公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、被上诉人使用“三之三”字号合法合理正当。1.三之三字号自1988年起一直在使用，被上诉人三之三公司作为三之三文化事业股份有限公司的全资子公司，继续使用“三之三”字号具有合理依据。2.明发幼儿园使用三之三字号合法合理正当。明发幼儿园在幼儿园门头标注“三之三文化事业股份有限公司”“台湾三之三教育集团”均是对企业名称全称或简称的合理使用；公证微信公众号中出现的“台湾三之三教育集团”“台湾三之三”等仅是对集团公司的事实阐述，并未在字体、大小、颜色及排列等方面突出使用，也并非作为商标标识使用，不会导致相关公众混淆误认。3.明发幼儿园使用的“”标识与上诉人案涉商标不相同也不近似，该标识内含三之三公司第7427047号商标“”及第16509164号商标“”，其视觉识别部分为第7427047号商标“”，与上诉人案涉第1984484号注册商标“”、第15138156号注册商标“”区别极大，不会造成混淆；英文“Taiwan3&3EducationGroupSince1988”是对台湾三之三教育集团及台湾三之三文教机构的英文翻译，该部分所占比例极小，且上诉人对数字“3&3”并不享有商标权，无权以案涉组合商标主张任何权利，更何况该部分是作为字号使用。4.展育公司未能举证证明三之三公司存在单独或与另外二被上诉人存在共同侵权行为，不应承担共同赔偿责任。二、上诉人主张案涉标识使用属于商标性使用，没有事实与法律依据。1.三被上诉人使用含有“三之三”的文字是对合作单位名称的事实描述，是一种指示性使用，三被上诉人从未以“三之三”品牌对外宣传和推广。2.上诉人并不存在在先商标权利。上诉人利用不正当手段非法受让的案涉商标晚于三之三字号多年，且受让后并未真实使用，也没有知名度。被上诉人一直从事教育行业，业内对三之三字号高度认可，三之三公司并未攀附上诉人商标，反而是上诉人在攀附被上诉人商号的知名度。3.本案市场监管部门并未认定明发幼儿园构成商标侵权，明发幼儿园也根据市场监管部门指引将“台湾三之三教育集团”变更为“三之三文化事业股份有限公司”，明发幼儿园、森林湖公司并无恶意，反而是上诉人具有恶意诉讼的嫌疑。三、三被上诉人不应承担任何赔偿责任。三被上诉人没有侵犯上诉人商标权，三之三公司更是主体不适格。上诉人并未对涉案商标进行使用，也未提供证据证明其相应的损失。展育公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决明发幼儿园立即拆除校园招牌中使用的侵害展育公司第1984484号“”、第15138156号“”注册商标专用权的“三之三”“3&3”以及“台湾三之三教育集团”“三之三文化事业股份有限公司”字样；2.判决森林湖公司删除微信公众号“森林湖教育”“台湾三之三泰州分区”和官方网站××带有侵害展育公司第1984484号“”、第15138156号“”注册商标专用权的“台湾三之三教育集团”“台湾三之三”“3&3”内容；3.判决明发幼儿园、森林湖公司、三之三公司共同赔偿展育公司经济损失432500元、律师代理费60000元（截止到2020年10月27日按照每小时1200元计算50小时）及公证费7500元，共计500000元。一审法院认定事实：一、展育公司权利状况2003年3月21日，三之三文化事业股份有限公司经国家商标局核准注册第1984484号“”注册商标，核定使用在第41类服务上，包括幼儿园、图书出版、书籍出版、学校、教育、教学（商品截止）。通过系列受让，展育公司于2009年5月28日取得该注册商标；经续展，该注册商标有效期至2023年3月20日。2015年9月28日，展育公司经国家商标局核准注册第15138156号“”注册商标，核定使用在第41类服务上，包括幼儿园、书籍出版、学校（教育）、教学、安排和组织培训班等，有效期至2025年9月27日。二、涉嫌侵权的行为2018年4月17日，展育公司委托代理人颜惠玲在上海市长宁公证处公证员蔡钟颉及公证人员周玮欣陪同下，对位于泰州市高港区解放路666号，挂牌名称为“台湾三之三教育集团泰州市高港区明发幼儿园”的幼儿园现场状况进行拍照。同年4月20日，上海市长宁公证处出具（2018）沪长证经字第1675号公证书。1675号公证书所附照片显示，明发幼儿园在其校园大门口、内部大厅及楼顶均使用了“台湾三之三教育集团”汉字、“Taiwan3&3EducationGroupMingfaKindergarten”英文、数字和“”标识图形（由“”商标外围圆圈里写入白色Taiwan3&3EducationGroup·Since1988·的英文、数字）。2018年6月29日，展育公司委托代理人袁倩玉在上海市长宁公证处公证员蔡钟颉及公证人员苏珊的监督下，对微信公众号名称为“台湾三之三泰州分区”，进行截屏并打印。同年7月4日，上海市长宁公证处出具（2018）沪长证经字第3499号公证书。公证书所附图片显示，账号主体为江苏森林湖教育管理有限公司，微信公众号使用“”标识作为头像，其中2018年4月9日发布的《台湾三之三明发幼儿园，培育国际化视野的世界小公民》一文中有“二、引进台湾三之三品牌资源”“园所由台湾三之三国际文教机构进行品牌管理输出，台湾三之三于1988年创立于台湾……”“台湾三之三关注孩子‘三岁之前、三岁之后’重要的六个年龄段……”“台湾三之三董事长吴文宗先生任上海台协副会长……”等内容。对此，展育公司向泰州市高港区市场监督管理局进行投诉举报。2019年8月20日，泰州市高港区市场监督管理局出具告知书载明其已责令明发幼儿园改正涉嫌违法的相关行为，并附整改前后照片对比。整改后照片显示，明发幼儿园拆除了校园大门口、内部大厅及楼顶宣传牌的“”圆圈部分添加的白色Taiwan3&3EducationGroup·Since1988·的英文、数字，并删除“台湾三之三教育集团”字样变更为“三之三文化事业股份有限公司”。2020年2月26日，展育公司委托代理人周烨在南京市石城公证处公证员王静及公证人员吉小东的监督下，对微信名称为“森林湖教育”的微信公众号内容进行截屏并打印。同年2月28日，南京市石城公证处出具（2020）苏宁石城证字第2126号公证书。公证书所附图片显示，该微信公众号的账号主体为森林湖教育管理集团（江苏）有限公司，名称原为“台湾三之三泰州分区”，后于2018年11月8日因侵权改为“森林湖教育”。微信公众号发布的文章中多处使用“台湾三之三”字样及“”标识。2020年9月30日，展育公司委托代理人陈成在南京市石城公证处公证员王静及公证人员吉小东的监督下，对于域名为senlinhu-edu.cn的网站（名称为“森林湖教育集团”）内容进行截屏并打印。同年10月15日，南京市石城公证处出具（2020）苏宁石城证字第17603号公证书。公证书所附图片显示，该网站主办单位是森林湖教育管理集团（江苏）有限公司，网站备案号为苏ICP备18066573号-1，网站中“发展历程”一栏显示“2017年战略合作台湾三之三国际文教机构”“2018年3月，成功运营泰州市高港区明发幼儿园……”等字样并多处使用包含“台湾三之三教育集团”字样及“”标识的幼儿园照片。三、当事人主体及权利情况森林湖公司成立于2016年8月3日，为股份有限公司（非上市），原名江苏森林湖教育管理有限公司，于2018年8月7日更名为森林湖教育管理集团（江苏）有限公司，于2019年9月25日更名为扬州森林湖教育科技有限公司，住所地扬州市江都区华山路619号恒通帝景蓝湾会所18#楼，经营范围为教育项目与教育科研文献研究与开发；教育软件的研究与开发；民办教育机构管理服务（不得从事学龄前儿童及中小学生学科培训、学历教育培训、职业技能培训等教育培训服务）；教育信息咨询等。明发幼儿园于成立于2018年3月12日，为民办非企业单位（法人），住所地泰州市高港区解放路666号，业务范围为开展3-6周岁幼儿教育。三之三公司原名三之三教育科技（上海）有限公司，成立于2014年7月24日，于2018年11月2日变更名称为上海三之三教育科技集团有限公司，为有限责任公司(港澳台法人独资)，住所地上海市闵行区闵北路88弄1-30号104幢1层A区，经营范围为从事教育软件的技术开发、转让自研成果，并提供相关配套服务、商务信息咨询、企业管理咨询等。其全部股份由1993年成立于我国台湾地区的三之三文化事业股份有限公司持有。2017年7月4日，三之三公司与森林湖公司签订《泰州市高港区明发幼儿园协议书》，约定由森林湖公司以三之三公司合作园的名义经营幼儿园相关业务，三之三公司授权森林湖公司使用其商标、经营技术、管理系统等知识产权。后森林湖公司通过其出资成立的泰州森林湖教育管理有限公司开办了明发幼儿园。一审法院认为，展育公司系第1984484号“”、第15138156号“”注册商标的商标注册人，上述商标处于有效期限内，其依法享有的商标专用权受法律保护。明发幼儿园原先在校园门口、内部大厅及楼顶宣传牌使用的“台湾三之三教育集团”字样、“”标识，更改后使用“三之三文化事业股份有限公司”字样。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”；该法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。明发幼儿园提供的幼儿教育服务与案涉商标核定使用的幼儿园、学校、教育等服务属于相同服务。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款关于“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，明发幼儿园使用的上述字样及标识仅与案涉两商标中“三之三”汉字、“3&3”数字字母部分基本相同，其中“三之三”字体、结构并不相同，也并未突出使用“三之三”文字，而是将“台湾三之三教育集团”“三之三文化事业股份有限公司”作为整体使用，亦是对其特许人三之三公司的母公司三之三文化事业股份有限公司字号的合理使用，故整体使用时与案涉两商标不构成近似。另外，明发幼儿园使用“”标识，其中“3&3”部分的数字字母与外圈全部英文字母相比较，所占比例较少，故不具有显著识别性，也没有突出及着重的现象，并冠以地区汉字或英文名称，与案涉两商标区别较大，可见明发幼儿园事实上将“三之三”“3&3”作为在先企业字号名称性的使用，同时相关公众阅读注意力通常会集中在整体结构，不会更多的放在个别汉字或英文字母上，因而不致造成混淆，故明发幼儿园的先后使用行为不构成对原告商标专用权的侵害。森林湖公司在名称为gh_aa7c8b03f2a1的微信公众号及域名为senlinhu-edu.cn的网站上文章里使用“台湾三之三教育集团”“台湾三之三”“3&3”字样，如上文分析森林湖公司的使用情况与明发幼儿园基本相同，其行为亦不构成对展育公司商标专用权的侵害。至于展育公司主张三之三公司应对明发幼儿园、森林湖公司的侵权行为承担共同赔偿责任，基于上文分析理由，展育公司未能举证证明三之三公司存在单独或与明发幼儿园、森林湖公司共同的侵权行为，对其主张不予支持。综上，明发幼儿园、森林湖公司的行为不构成侵权，三之三公司无侵权行为，故不应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，对于展育公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条，《最高人民法院》第九条第二款之规定，判决驳回展育公司的全部诉讼请求。本院二审期间，上诉人提供下列证据：1.国家知识产权局商标局商评字[2020]第0000014236号关于第25143059号“台上三之三”商标无效宣告请求裁定书，证明国家知识产商标局在“台上三之三”商标无效宣告程序中，认定上诉人第1984484号商标中“三之三”“3&3”是该商标显著识别部分，争议商标“台上三之三”与第1984484号商标文字组成、呼叫和含义等方面相近，且使用在同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者二者之间有特定联系，从而产生混淆误认；2.第34636385A号“三之三”商标注册证，商标注册日期2019年11月28日，证明上诉人对第34636385A号“三之三”商标拥有合法商标专用权，且在第41类“教育”服务上仅有上诉人享有“三之三”文字商标权；3.广告费专项审计报告，证明上诉人具有较高的知名度以及在宣传方面的投入,同时证明上诉人案涉商标的实际使用情况；4.上诉人针对6家园所的公证书，证明上诉人对案涉商标实际使用的情况；5.商标许可协议及发票凭证，证明2020年上诉人与幼儿园签订的商标许可协议，协议中约定将案涉两枚商标授权幼儿园使用。明发幼儿园、森林湖公司对上述证据质证认为:对证据1真实性予以认可，但行政机关对商标无效请求的处理仅针对个案，对其关联性和证明目的均不予认可；对证据2的真实性予以认可，但明发幼儿园及森林湖公司系根据案外人授权使用“台湾三之三教育集团”及企业英文名称，且上诉人在一审中并不享有汉字“三之三”注册商标专用权，无权对商标申请日前的行为追究责任；对证据3的真实性及证明目的均不予认可，该报告明确写明仅供上诉人申请驰名商标使用；对证据4的真实性予以认可，对其证明目的不予认可；对证据5的真实性及证明目的均不予认可，商标许可协议中约定的许可费支付时间、金额与发票凭证无法一一对应，且记账凭证中的科目为咨询费、服务费，并非商标使用许可费。三之三公司质证认为：证据1的真实性无异议，但该证据对本案没有参考价值；证据2的真实性无异议，但上诉人在本案一审之前并不享有相应的商标权；证据3真实性有异议，审计报告应附有原始凭证等信息，且没有明确审计费用系用于品牌宣传、推广；证据4真实性无异议，但公证书的公证日期为2020年年底、2021年年初，并不代表公证之前采用相同的使用方式，上诉人并未实际对案涉商标进行使用；证据5真实性有异议，其签订时间以及发票、转帐记录不能一一对应，发票的名称为服务费并非是品牌许可使用费。被上诉人三之三公司提供一组报纸、杂志、网络推广文章，证明三之三字号经过长期的使用具有极高的知名度。上诉人展育公司质证认为，对该组证据的形式真实性予以认可，但该组证据未履行相关的公证、认证，不符合证据形式要求，不应采纳；且其中主要涉及吴文宗的个人宣传报道，而吴文宗在2012年至2014年任职于上诉人的关联公司，其对外形象应归属上诉人及其关联性公司。明发幼儿园、森林湖公司对该组证据真实性无异议。本院认证认为，上诉人展育公司提交的证据1、2、4，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认可；上诉人提交的证据3、5，被上诉人对其真实性有异议，但上诉人提交了原件予以比对，本院对其真实性予以认可。被上诉人三之三公司提交的证据，展育公司及明发幼儿园、森林湖公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以认可。对上述证据的证明力，本院将综合全案事实予以认定。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审中，展育公司确认明发幼儿园校园招牌中使用的“三之三”“3&3”以及“台湾三之三教育集团”“三之三文化事业股份有限公司”字样已经拆除，森林湖公司微信公众号“森林湖教育”“台湾三之三泰州分区”和官方网站http://senlinhu-edu.cn中已不存在“台湾三之三教育集团”“台湾三之三”“3&3”等内容，但其仍保留第二项及第三项上诉请求。二审另查明，展育公司主要通过第三方或直接与相关幼儿园所签订合同，许可多家幼儿园所使用案涉两枚商标。三之三公司与森林湖公司签订《泰州市高港区明发幼儿园协议书》，授权森林湖公司在泰州市高港区明发国际广场以三之三公司的名义经营幼儿园相关业务，合作期间自2017年9月1日至2020年8月31日。该协议第4.5条约定“合作园的内外观（含招牌），内外装潢、设备、情境布置等装潢工作设计均应按照甲方（三之三公司）指导方案执行”；协议第5.1条约定“合作营业期间，必须悬挂甲方（三之三公司）招牌”。同年，案外人三之三文化事业股份有限公司授权森林湖公司普通许可使用其第7427047号“”、第16509164号“”商标，授权时间为2017年11月1日至2020年10月31日。本案二审争议焦点为：一、明发幼儿园、森林湖公司是否实施了侵害展育公司注册商标专用权的行为，三之三公司是否与其构成共同侵权；二、如果侵权成立，被上诉人应如何承担法律责任。一、关于被上诉人的行为是否构成商标侵权的问题首先，案涉第1984484号“”、第15138156号“”注册商标均在有效期限内，本案被诉行为发生时，展育公司系该商标的合法权利人，其依法享有的商标专用权应受法律保护。其次，明发幼儿园、森林湖公司使用被诉侵权标识属于商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器、商品交易文书或者服务上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商标或服务来源的行为。本案中，明发幼儿园、森林湖公司的服务范围与上诉人两枚注册商标核定使用的服务项目相同。明发幼儿园、森林湖公司未经商标权人许可，在校园门口、内部大厅及楼顶宣传牌等显著位置以较大字体标识“台湾三之三教育集团”“Taiwan3&3EducationGroupMingfaKindergarten”“三之三文化事业股份有限公司”和“”图形，在微信公众号名称和头像中使用“台湾三之三”和“”图形，在微信公众号和网站文章中亦多处使用“台湾三之三”“台湾三之三教育集团”“3&3”及“”图形等字样，其中的“三之三”“3&3”明显起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。再次，被诉侵权标识与案涉商标构成近似，容易导致相关公众混淆误认。本案中，上诉人第1984484号“⺡”商标由文字“三之三”、数字“3&3”及图形组成，商标中的文字和数字部分通常被相关公众用于认读和呼叫，易被识别和记忆，该商标的显著识别部分为文字“三之三”和数字“3&3”；上诉人第15138156号“⺢”由文字“三之三”、数字“3&3”及“幼儿园”“kingergarten”组成，由于该商标放弃“幼儿园”专用权，其显著识别部分亦为文字“三之三”和数字“3&3”。案涉被诉侵权标识虽与上诉人注册商标不完全相同，但其中含有的“三之三”“3&3”标识与上诉人商标的显著识别部分在词语结构、文字构成和呼叫上基本相同，应当认定与上诉人第1984484号“⺣”、第15138156号“⺤”注册商标构成近似。明发幼儿园、森林湖公司在相同的服务上使用与案涉注册商标相似的标识，容易导致相关公众产生混淆，或误认为明发幼儿园、森林湖公司与上诉人存在授权许可或其他关联，侵犯了上诉人享有的注册商标专用权。最后，明发幼儿园、森林湖公司在一审、二审均表示其使用上述被控侵权标识系履行与三之三公司签订的协议，三之三公司虽称其仅授权明发幼儿园、森林湖公司使用第7427047号商标“⺥”及第16509164号商标“⺦”，但依据协议第4.5、5.1条约定，案涉被控侵权标识系三之三公司授权明发幼儿园、森林湖公司使用。三之三公司明知其对案涉商标不享有商标专用权，却许可合作园所大量使用与案涉商标近似的标识，与明发幼儿园、森林湖公司构成共同侵权。关于被上诉人主张被控侵权标识系对三之三文化事业股份有限公司企业字号的合理使用，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众发生误认的，属于侵害商标权的行为。本案中，被上诉人并未规范使用“三之三文化事业股份有限公司”“上海三之三教育科技集团有限公司”的企业名称，而是使用“台湾三之三教育集团”“台湾三之三”等标识；而且，被上诉人在幼儿园门头、楼顶等显著位置以较大字体将上述标识予以突出，同时在微信公众号头像中使用与企业名称无关的“3&3”标识，明显超出了指示合作单位的使用限度，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标性使用，侵害了上诉人的注册商标专用权。关于明发幼儿园、森林湖公司主张其使用案涉标识的行为系经过三之三公司的授权，不存在侵权的问题，本院认为，三之三公司在双方签订的合同中仅授权明发幼儿园、森林湖公司使用第7427047号商标“⺧”及第16509164号商标“⺨”，并不包含上诉人主张权利的两枚商标；明发幼儿园、森林湖公司作为专业的幼教运营机构，应当知道展育公司系案涉商标的权利人，而三之三公司在第41类幼儿园、教育服务上并不享有含有“三之三”“3&3”相关标识的商标，其仍在园所门头、内部装潢及微信公众号、网站上多处使用与案涉商标近似的标识，未尽到谨慎的注意义务；且在上诉人向行政机关进行投诉后，明发幼儿园在整改后的招牌上仍然突出使用包含“三之三”的标识，也没有删除相关微信公众号和网站上的被控侵权标识，主观过错明显，因此对其主张的合法来源抗辩，本院亦不予支持。一审判决认定被控侵权标识系对企业字号的合理使用且与上诉人主张权利的两枚商标不构成近似，系适用法律错误，本院予以纠正。二、关于被上诉人应如何承担侵权责任的问题如前所述，被上诉人未经许可，使用与案涉商标近似的标识，侵害了上诉人的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于上诉人二审中确认明发幼儿园、森林湖公司已经拆除侵犯其商标专用权的相关标识，公证的微信公众号、网站中没有涉及侵犯其注册商标专用权的内容，本院对上诉人停止侵权的上诉请求不予支持。关于赔偿数额，被上诉人提出上诉人并未对案涉商标进行使用，其不应承担任何赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款的规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，上诉人提供的商标许可协议、公证书证明案涉商标在实际经营活动中进行了使用，故对于被上诉人关于“展育公司未实际使用案涉注册商标，因此不应承担赔偿责任”的抗辩主张，本院依法不予支持。本案中，上诉人并未提供充分证据证明其因侵权行为而遭受的损失以及被上诉人因侵权行为所获利益的具体数额，其请求适用法定赔偿，本院综合考虑被控侵权行为的性质、时间、案涉注册商标的知名度、价值等，依法确定三被上诉人连带赔偿上诉人经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计100000元。综上，上诉人展育公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决法律适用错误，应予改判。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院》第一条第（一）项、第九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初3643号民事判决；二、被上诉人泰州市高港区明发幼儿园、扬州森林湖教育科技股份有限公司、上海三之三教育科技集团有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿上诉人展育企业发展（上海）有限公司经济损失（含合理开支）100000元；三、驳回上诉人展育企业发展（上海）有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元、保全费3020元，合计11820元，由展育企业发展（上海）有限公司负担3800元，由泰州市高港区明发幼儿园、扬州森林湖教育科技股份有限公司、上海三之三教育科技集团有限公司负担8020元；二审案件受理费8800元，由展育企业发展（上海）有限公司负担3800元，由泰州市高港区明发幼儿园、扬州森林湖教育科技股份有限公司、上海三之三教育科技集团有限公司负担5000元（上述费用展育企业发展（上海）有限公司均已预缴，被上诉人泰州市高港区明发幼儿园、扬州森林湖教育科技股份有限公司、上海三之三教育科技集团有限公司于判决生效后十日内径交上诉人展育企业发展（上海）有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长　殷继东审 判 员　王小莉审 判 员　周红梅二〇二一年九月十六日法官助理　刘晓慧书 记 员　马小华 微信公众号“马克 数据网”