永州市金桥市场开发有限公司、唐德华等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）湘11民终1660号

• 案件编号

  （2021）湘11民终1660号

• 案件名称

  永州市金桥市场开发有限公司、唐德华等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  湖南省永州市中级人民法院

• 所属地区

  湖南省永州市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/3 0:00:00

• 当事人

  永州市金桥市场开发有限公司;唐德华;黄占勇;杨克贵;魏远杰;钟艮辉;邓太山;湖南干杉建筑工程有限公司

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国合同法》:第五十二条第五项；《中华人民共和国建筑法（2011年）》:第六十一条第一款；《中华人民共和国建筑法（2011年）》:第六十一条第二款；《中华人民共和国建筑法》:第六十一条第一款；《中华人民共和国建筑法》:第六十一条第二款；《建设工程质量管理条例》:第十六条；《建设工程质量管理条例》:第十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第一条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第一条第一项；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第一条第二项；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第一条第三项；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释:第三百三十四条

湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1660号上诉人（原审原告）：永州市金桥市场开发有限公司。法定代表人：杨伟华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏琼，湖南人和人（永州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨剑波，男，1989年9月1日出生，汉族。上诉人（原审被告）：唐德华，男，1965年10月12日出生，汉族。上诉人（原审被告）：黄占勇，男，1958年12月11日出生，汉族。上诉人（原审被告）：杨克贵，男，1972年7月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：徐天桥，男，1969年4月7日出生，汉族。上诉人（原审被告）：魏远杰，男，1962年11月9日出生，汉族。上诉人（原审被告）：钟艮辉，女，1976年5月3日出生，汉族。上诉人（原审被告）：邓太山，男，1955年12月12日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：湖南干杉建筑工程有限公司。法定代表人：王丹，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：何帅，男，1991年2月3日出生。上诉人永州市金桥市场开发有限公司（以下简称金桥公司）与上诉人唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山、被上诉人湖南干杉建筑工程有限公司（以下简称干杉公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省永州市冷水滩区人民法院于2020年6月29日作出（2019）湘1103民初2510号民事判决。金桥公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日作出（2020）湘11民终2374号民事裁定：撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2510号民事判决，发回湖南省永州市冷水滩区人民法院重审。湖南省永州市冷水滩区人民法院于2021年3月12日作出（2020）湘1103民初4722号民事判决。金桥公司和唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山均不服，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金桥公司的委托诉讼代理人苏琼、杨剑波，上诉人唐德华、黄占勇、魏远杰、钟艮辉、邓太山，上诉人杨克贵的委托诉讼代理人徐天桥到庭参加诉讼。被上诉人干杉公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金桥公司上诉请求：1、撤销（2020）湘1103民初4722号民事判决书第二项判决内容；2、改判七被上诉人与上诉人就已完工工程进行结算，并返还上诉人多支付的工程款4,329,314.18元（最终以双方结算为准）；3、改判七被上诉人在结算后，按结算金额向上诉人开具工程款税务发票；4、七被上诉人承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：1、被上诉人向上诉人实际拨付工程款现金59,924,477元，加上抵工程款的五套房屋3,317,805元，共计63,242,282元，一审法院遗漏五套房屋价款，仅认定上诉人支付工程款59,924,477元错误。2、一审法院在认定应扣减工程造价时遗漏被上诉人方自认未做部分的工程造价598,174元，以及地下室钢材调差价110万元，一审法院认定应扣减工程款总额为4,518,630.43元错误。（1）被上诉人在其提交的证据五中自认未做部分的工程造价为598,174元，该部分造价应当予以扣减。①被上诉人在（2019）湘1103民初2510号案件第一次简易程序开庭时提交的证据五中的《新桂园（一期）工程竣工结算书》第二点显示“乙方承包范围内电气安装未做的材料费及人工费（详见后附单）：411,079.00元”，该部分属于被上诉人认可应当扣减金额，在涉案鉴定意见书中并未鉴定扣减，故在计算涉案工程造价时应当对改411,079元予以扣减。②被上诉人在一审第一次开庭时提交的证据五中的《新桂园（一期）工程竣工结算书》第三点显示“针对永州市金桥市场开发有限公司（甲方）提供的唐德华（乙方）未作部分工程造价清单，乙方认可的工程费用（详见后附单）：187095.00元”，该部分属于被上诉人认可应当扣减的金额，但是涉案鉴定意见书中并未对该部分工程造价进行鉴定扣减。（2）涉案鉴定报告中未对地下室钢材调差价格110万元予以鉴定，应当重新鉴定确定钢材调差价格并在应付工程款中予以扣减。涉案工程承包合同第三条第2款中明确约定了“钢材暂定价3400元／吨，如超过此价格正负5％以上（含5％），可调差，……地下±0以上不调差”，涉案项目地下负三层施工自2015年1月3日开始施工，至2015年10月10日施工至正负零，在该段时间内，永州市发布的材料价格中钢材价格从未超过2400元／吨，市场发布价与约定价相差1000元／吨，符合合同约定的正负5％可调差条件。3、被上诉人应当向上诉人返还多支付的工程款4,329,314.18元，一审法院认定上诉人尚欠被上诉人635,719.79元错误。涉案工程的总造价为66,951,823元，鉴定意见中应扣减的工程造价为4,518,630.43元，被上诉人认可的应扣减工程造价为598,174.2元，钢材调差应扣减的工程款为1,100,000元，扣减后的总工程款为60,735,018.37元。扣除质保金1,822,050.55元（60,735,018.37×3％）后，上诉人应支付的总工程款为58,912,967.82元。上诉人共计向被上诉人支付工程款63,242,282元（59,924,477元+3,317,805元），上诉人向被上诉人多支付工程款4,329,314.18元（63,242,282元－58,912,967.82元）。因此，被上诉人应当向上诉人返还多支付的工程款4,329,314.18元。4、开具工程款税务发票系被上诉人的法定义务，截止目前，被上诉人仅向上诉人开具500万元工程款税务发票，对于上诉人已经支付的未开票工程款，被上诉人应当向上诉人开具工程款税务发票。5、本案鉴定费28万元应当由被上诉人承担。唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山辩称：1、金桥公司已实际拨付工程款59,924,477元给被上诉人与客观事实不符，其理由被上诉人已在民事上诉状中详细阐述，不再重复。2、被上诉人在本案中并没有自认未做部分的工程造价为598,174元。未做部分的工程造价双方在司法鉴定过程中作了核对，应以核对的结果为准。3、钢材价格调差的方式，双方在合同中约定了取消。双方在合同第三条第3款中约定：“承包方自愿要求取消钢材、水泥价格调差的方式，并自愿承担材料价格上涨的风险”，这一约定，明显取消了钢材价格调差的方式，金桥公司依据合同第三条第2款的约定，显然属于适用合同错误。4、双方对未开具税务发票没有约定，未开具税务发票属于税务部门督查的范畴，不属于民事案件审判的范畴，金桥公司上诉请求于法无据。干杉公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面辩解意见。唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山上诉请求：1、撤销一审判决事实认定部分；2、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人要求六上诉人提供已完成工程的竣工验收资料及竣工验收报告的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定“即使本案承包工程竣工验收合格，按建筑面积计算承包的工程款66,95l,823元，即负3至负1层承包工程款为16,320,174.4（12,752.48m2×l28.0元／m2），1至31层承包工程款50,433,298.2元（49,444.41m2×1020元／m2），层面层承包工程款195,350.4元（191.52m2×1020／m2）。”这一认定事实不清，请求二审法院依照双方合同认定承包的上程款应为69,716,148.9元。2、一审法院采信鉴定意见并认为应扣减工程款4,518,630.43元，属于认定事实不清，适用法律错误。（1）一审采信华新项目管理集团有限公司工程造价鉴定意见书，于法不符。华新项目管理集团有限公司工程造价鉴定意见书，没有提供是否具备司法鉴定资质的证书，违反法律禁止性规定。（2）一审法院扣减“地下室剪力墙部分和楼顶需使用P6防水材料的价款98403.4元，与合同约定不符。此项工程材料造价计取应按双方签订的施工承包合同及设计图规定要求计取材料费。计算标准，按当时协作单位混凝土公司P6收费标准计取材料造价。（3）一审法院扣减“地下负1层至3层地面磨平价款95,547.82元”，于法不符。该项工程不属于合同造价鉴定范围，应属于质量争议问题，本次鉴定机构没有权利作出工程质量问题鉴定。（4）一审法院扣减“未做的配电、供水加压及发电机组工程项目价款4,008,000元。”与合同约定不符。理由一：双方签订的是《新桂园（一期）项目土建工程施工承包合同》约定施工范围只是土建部分的施工，被上诉人整体施工图虽然有配电、供水加压及发电机组工程设计图，但不是土建工程施工范围。理由二：土建工程施工承包合同第二条第1项明确了配电及洪水加压不在被告的承包范围内，应不予计价。理由三：《新桂园项目交房标准》第二条第8项也没有约定配电及供水加压在交房范围内。理由四：司法鉴定意见在分析说明第4条也非常明确地予以说明，该工程应不予计价。（5）一审法院扣减“防水卷材与防水油膏价差额169,512.26元”于法不符。3、一审法院认定被上诉人已实付工程款59,924,477元，事实不清证据不确实充分。对账表其他合伙人杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山没有签字认可。该账里面有100万余元个人借条不应纳入工程款给付范围。4、一审判决六上诉人向被上诉人提供已完成工程的竣工验收资料及竣工验收报告，事实不清，证据不确实充分。一审法院认为被上诉人与无资质的上诉人唐德华签订的《新桂园（一期）项目土建工程施工承包合同》以及《补充协议》，违反了法律强制性规定，均系无效合同。这一认定明显错误。承包合同及补充协议均加盖了一审被告干杉公司公章。该项目是以干杉公司名义承包的，唐德华作为干杉公司授权的代表在合同上签字，不违反法律强制性规定。依据承包合同及补充协议，向被上诉人提供竣工验收资料及验收报告应当是干杉公司。依据相关建设工程质量管理条例之规定，六上诉人作为实际施工人无法也不能提供竣工验收资料和报告给被上诉人，这些资料提供必须是加盖干杉公司公章后，通过相关部门审核后，才能提供给被上诉人。金桥公司辩称：1、一审法院认定涉案工程按建筑面积计算承包的工程款66,951,823元正确。金桥公司与唐德华于2019年4月11日签订的《新桂园项目建筑安装工程结算工程款的协议》约定：“关于原合同中清水模施工的问题，由于内容不具体，双方同意按当时商谈该项目施工承包条件时的有关意见或方案为准，并以唐德华等人签字或口头商议为依据结算。”根据金桥公司与唐德华于2014年8月23日签订的清水模协议约定，不按清水模施工，按一般标准施工，地下室扣减100元／m2，即为l280元／m2；裙楼、标准层清水模施工1050元／m2，一般施工l020元／m2。涉案工程均未采取清水模施工，故涉案工程综合单价为地下1280元／m2，地上1020元／m2。根据鉴定意见，涉案工程的地下负三层至负一层的总面积为12,752.48m2，地上总面积为49,635.93m2，工程总造价为66,951,823元（12,752.48m2×1280/m2＋49,635.93m2×1020/m2）。因此，—审法院认定涉案工程按建筑面积计算承包的工程款为66,951,823元正确。2、涉案鉴定意见书中的部分鉴定意见符合法律规定及双方约定，应当予以采纳。（1）鉴定意见中的附表二系按P6与P8之间的差价来计算得出的98,403.40元，而地下室剪力墙部分和楼顶需使用P6防水材料，但是唐德华、黄占勇等六人在施工过程中未提供，系金桥公司自己购买的P8防水材料，实际应当将整个P6防水材料的价款在工程款中予以扣除。（2）唐德华、黄占勇等六人应当对地下负一至负三层进行地面磨平，唐德华、黄占勇等六人在一审庭审质证中陈述其按约定进行了磨平，但是唐德华、黄占勇等六人并未实施该施工项目也没有提交任何证据证明实施了地面磨平，故应当对该项目造价进行扣减。（3）鉴定意见书中的“施工设计图中设计了但未做的配电、供水加压及发电机组工程项目”属于施工图设计范围，且唐德华、黄占勇等六人在一审庭审质证中也认可配电、供水加压及发电机项目在施工图中有设计。涉案承包合同第二条工程承包范围第2点约定：“本工程施工内容以施工设计图为准，除甲方在合同中明确不做的内容外，其余一切项目已经计入合同总价，并以每平方米固定综合单价形式予以体现，除设计变更外，综合承包价不得变更。”合同第二条第4款和第7款对于变更及取消的项目做了约定，配电、供水加压及发电机项目不在取消范围内，故应认定为合同约定的承包范围内。（4）根据施工设计图及双方约定，唐德华、黄占勇等六人应当在施工过程中采用防水卷材料，但是后来唐德华、黄占勇等六人变更为刷防水油膏，对于该两种材料之间的差价应当在工程款中予以扣除。3、一审法院认定金桥公司支付工程款59,924,477元错误，金桥公司实际已支付工程款共计63,242,282元。根据唐德华、黄占勇等六人内部签订的《永州新规元建安合作承包协议书》第四条约定，唐德华为唐德华、黄占勇等六人的合伙负责人，故唐德华的签字代表了全体合伙人的意思表示。在本案重审一审开庭中黄占勇陈述自己是监督财务，黄占勇必然知道涉案项目已收到工程款金额。《截止2019年3月31日和建筑施工方对账》中唐德华、黄占勇等六人负责人唐德华及财务黄占勇均核对确认金桥公司支付工程款属实，一审法院从该表中认定金桥公司已支付工程款59,924,477元正确。但是，因唐德华、黄占勇等六人委托金桥公司销售抵工程款的房屋，在该对账单中双方将抵扣4,612,879元工程款的房屋价值进行了扣除。后因唐德华、黄占勇等六人内部发生争议就委托销售的7套房屋中的5套房屋起诉金桥公司，经法院调解，金桥公司同意将委托销售的五套房屋的销售款支付给唐德华、黄占勇等六人，且唐德华、黄占勇等六人在一审庭审质证中明确认可五套房屋抵扣工程款3,317,805元，故对于该五套房屋抵扣的3,317,805元工程款应当认定为金桥公司已经支付的工程款。金桥公司实际已支付的工程款除双方签订认可的59,924,477元外，还包含五套房屋所抵扣3,317,805元工程款，故金桥公司实际已支付的工程款共计63,242,282元。4、唐德华、黄占勇等六人及一审被告干杉公司至今未向金桥公司提供竣工验收资料及竣工验收报告，故一审法院判决唐德华、黄占勇等六人及干杉公司向金桥公司提供竣工验收资料及竣工验收报告正确。涉案工程的名义承包人为干杉公司，但是唐德华、黄占勇等六人当庭承认涉案工程系其挂靠干杉公司以干杉公司名义承包，其为实际施工人。干杉公司也当庭陈述其与唐德华、黄占勇等六人之间系挂靠关系，并收取了挂靠费。唐德华、黄占勇等六人应当与干杉公司一起将涉案工程的竣工验收资料及竣工验收报告提供给金桥公司。干杉公司未到庭参加诉讼，以未提交书面陈述意见，金桥公司向一审法院起诉请求：1．判令七被告立即向原告提供已完成工程的竣工验收资料及竣工验收报告；2．判令七被告与原告就已完工工程进行结算，并返还原告多支付的工程款3,262,314.18元（最终以双方结算为准）；3．判令七被告在结算后，按结算金额向原告开具工程款税务发票；4．判令七被告承担本案全部诉讼费用（包括但不限于本案鉴定费用）。一审法院认定事实：2014年12月17日，被告唐德华作为乙方代表与原告金桥公司（甲方）签订《新桂园（一期）项目土建工程施工承包合同》，内容为：“……二、工程承包范围：1、以甲方提供的新桂园一期项目的建筑、结构、水电预埋安装、给排水、弱电、避雷、公共部分的消防强弱电预埋（但消防的其他工程除外）等施工图及本合同约定的其他内容为本合同的施工承包范围。2、本工程施工内容以施工设计图为准，除甲方在合同中明确不做的内容外，其余一切项目已经计入合同总价并以每平方米固定综合单价的形式予以体现，除设计变更外，综合承包价不得变更。3、在地下室施工过程中，场地四周采取防护措施，井点降水、排水等措施在本合同总造价的范围内甲方不另行增加任何费用给乙方。4、不在本合同承包范围之内的施工项目，在施工时，承包方应当无条件积极配合甲方，并提供电梯、塔吊等设备供发包方使用。但消防施工、安装住宅楼和裙楼电梯时，应有偿配合，付给一定的综合配套费。5、本工程地下负一层，地上三层裙楼为清水模板施工。拆模后，梁、板、柱、剪力墙面不需要装饰。6、本项目承包范围从破基础桩开始，至本工程竣工验收通过结束。7变更或取消项目：①厕所、厨房地板砖，内墙涂料取消；②排污管全部为PVC管；③裙楼外墙及内墙精装修不做；④裙楼室内照明灯具取消；⑤车库地面变更为原浆找平拉毛。三、承包单价：1、工程单价：发包方采取包工包料（大包干）的方式发包给承包方，固定综合单价为地下三层地下室1380元／㎡，地上建筑按1050元／㎡（包括安全文明施工费及有关工程中应由承包方交纳的税费，建筑安装营业税、建安所得税由承包方负责，已包含在承包综合单价内）。建筑总面积以施工设计图纸为准，结算是按图纸及有关规定计算。但如遇有发生轴线尺寸的变化而导致面积增减变化，则另按国家现行规定计算增减面积后再按固定综合单价计算承包总价的增减。其中固定综合单价已含材料（除钢材、水泥外）、人工工资涨跌等风险因素，承包方施工期间不得以材料价格、人工费用上涨等原因要求调整固定综合单价，发包方也不得以材料价格、人工费用下跌等原因要求调整固定综合单价。……2、钢材、水泥价格调整方式：此合同单价为包工包料包税费的大包干价格，已充分考虑了今后三至五年市场材料、人工工资涨跌的诸多因素，为了降低和平衡市场风险，特对钢材、水泥两大主材实行市场价格调整：钢材暂定价为3400元／吨、水泥暂定价为310元／吨，如超过此价格正负5％以上（含5％），可调差，发包方和承包方可要求按期调查市场行情，并按所购数量签字调整价格。此钢材、水泥价格调差约定不影响上述固定综合单价的约定，地下±0以上，即不论今后市场及政策因素如何变化，此固定综合单价不再作任何调整。3、承包方自愿要求取消钢材、水泥价格调差的方式，并自愿承担材料价格上涨风险。四、合同保证金及付款方式：1、合同保证金：签订本合同前承包方交合同保证金人民币伍佰万元，开工前交足壹仟伍佰万元至甲方账户，保证金不计利息，合同保证金按时足额交纳后，合同才能生效。2、合同保证金采用按施工进度分期退还方式：施工进场，安装完吊塔，甲方退还壹佰万元；完成地下室负三层时退贰佰万元人民币，地下室完成负二层退叁佰万元人民币，地下室完成负一层退叁佰万元人民币，地上裙楼完成第一层退贰佰万元人民币，完成裙楼第二层时退贰佰万元人民币，完成转换层时退贰佰万元人民币。3、付款方式采取按工程施工进度分期付款的方式，具体为：……⑸全部工程竣工并经质监部门竣工验收合格并完成结算后，30天内付总工程款97％。⑹留3％质量保证金，质保期为五年，质保金分三次支付，第一年付1.5％。第二年付1％。第五年付0.5％……⑺每次支付工程款时，承包方必须开具收款收据，并附相应的工程完工记录。收据上必须有现场监理、发包方现场主管工程师签字、财务部审核认可并报甲方行政领导签字审批后7天内付清，其款划入承包方书面指定的账户，承包方出具的收款收据及发包方的银行转账凭证可作为发包方的付款凭证。⑻安全文明施工措施费由甲方垫付，等同于拨付工程款。……十、竣工验收与结算：1、竣工验收：承包人提供竣工图的约定：当承包人施工工程、变更工程完工后，工程具备竣工验收条件，乙方应按国家工程竣工验收有关规定向甲方提供资料、书面验收申请，发包人应在30日内组织验收，逾期不组织验收，视为验收合格（由于乙方自身的原因除外）。承包人负责对本工程土建安装整体工程（包括本工程在内的所有专业工程）的竣工资料进行管理（收集、整、归档等），竣工验收前15日内提供全套完整的竣工图及竣工资料一式陆套交给甲方。2、竣工结算：⑴工程竣工验收后，承包人应及时作出承包范围内所有工程及变更工程竣工结算书，并及时提交给发包人审查确认，经发包人确认后的结算书作为支付结算款的依据……⑶工程结算的前提条件：工程竣工验收合格……（5）承包人在工程竣工验收后五日内完成以下工作：……竣工项目及资料全部移交发包人……”。2014年12月19日，被告唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山签订《永州新桂园一期建安合作承包协议书》，约定唐德华为项目部推荐负责人。2015年初被告唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山组织进场施工。2017年8月18日，原告金桥公司（甲方）与被告干杉公司（乙方）签订《冷水滩区总工会、市电信公司住宅片区棚户区改造项目（新桂园一期工程）施工合同补充协议》，内容为：“经甲、乙双方友好协商，现就新桂园一期因规划调整、变更设计（原审批3＋27层现变更设计至3＋31层）新增加的面积6623.07平方米施工达成如下补充协议：一、因变更设计而增加的6623.07平方米建安工程单价按原合同单价执行为1050元／平方米（含税价）。二、工程施工质量、安全、文明施工等约定一律按原合同执行。……”。2019年4月11日，原告金桥公司与被告干杉公司签订《新桂园项目建筑安装工程结算工程款的协议》，内容为：“新桂园项目是永州市金桥市场开发有限公司的一个棚户区改造项目，业主单位为永州市金桥市场开发有限公司，发包给湖南干杉建筑工程有限公司（唐德华挂靠该公司资质），唐德华为该工程实际承包人，唐德华与永州市金桥市场开发有限公司于2014年12月17日签订了该项目的建筑工程施工合同，并以此合同作为该项目结算工程款的依据。永州市金桥市场开发有限公司与湖南干杉建筑工程有限公司于2016年4月22日签订的新桂园项目建筑工程施工合同仅用于建设手续备案，不作为该工程结算的依据。目前该项目还未竣工验收，按合同不应现在进行竣工结算（决算），但考虑到双方目前实际情况，双方均同意提前进行竣工结算，但结算后的工程款仍按唐德华与永州市金桥市场开发有限公司签订的施工承包合同支付工程款，同时该项目属于实际承包人唐德华承包的施工内容仍由唐德华按承包合同施工完毕，直至该项目竣工验收合格时止。关于该工程承包范围内的增减工程量，依据双方签订的施工承包合同的相应条款进行结算，并相应的增减工程价款。关于施工承包合同的建筑面积，双方一致同意按建筑工程规划许可证的面积为准结算工程价款。关于原合同中清水模施工的问题，由于内容不具体双方同意按当时商谈该项目施工承包条件时的有关意见或方案为准，并以当时唐德华等人签字或口头商议为依据结算”。2019年5月8日，原告金桥公司向被告干杉公司发出《关于请求湖南干杉建筑工程有限公司履行新桂园项目建安合同的函》，函告被告干杉公司责令实际承包人即被告唐德华履行施工合同，7日内复工，按合同要求完成剩余工程，并保证在2019年6月30日前满足竣工验收条件，达到合格标准。2019年4月20日，原告金桥公司与被告唐德华、黄占勇对涉案工程截至2019年3月31日的工程款进行对账，原告已实付工程款59,924,477元。之后，被告唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山未组织复工，涉案工程至今未进行竣工验收。原告金桥公司已使用涉案工程，并出售了部分房屋。截至2021年1月20日止，被告干杉公司已向原告开具5,000,000元的增值税发票。经法院委托，华新项目管理集团有限公司于2020年6月10日出具HXGL价鉴（2020）0505号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“1．地下建筑及地上建筑实际建造面积：62,388.41㎡，其中，负3至负1层建筑面积为12,752.48㎡，1至31层及屋面层建筑面积49,635.93㎡；2．地下室剪力墙部分和楼顶需使用P6防水材料的价款：98,403.4元；3．地下负1层至负3层、地上1层至3层未按合同约定采取清水模施工的面积：21,552.78㎡；4．施工设计图中设计了但未做的配电、供水加压及发电机组工程项目价款：4,008,000元；5．地下负1层至3层地面磨平价款：95,547.82元；6．飘窗、铝合金窗未打胶及外墙渗水需要修复的价款：属质量问题，另按合同约定通过庭审质证程序处理；7．正负零以下地下室钢材、水泥调差价款：0.00元；8.1属于被告方承包范围内，经现场勘验未做的项目价款：87,166.95元；8.2属于被告方承包范围内，经现场勘验已做的项目价款：33,523.68元；8.3清单第30项防水卷材与防水油膏价差额：169,512.26元；8.4清单第34向，4层以上建筑面积：40,835.63㎡；8.5清单第46项楼宇对讲系统价款：60,000元”。本案在重新审理中，华新项目管理集团有限公司于2020年12月8日对原、被告提出的异议作出解释回复，对鉴定意见没有改变。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。依据上述规定，原告金桥公司与无资质的被告唐德华签订的《新桂园（一期）项目土建工程施工承包合同》以及唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山六被告挂靠被告干杉公司与原告金桥公司签订的《冷水滩区总工会、市电信公司住宅片区棚户区改造项目（新桂园一期工程）施工合同补充协议》，违反了法律强制性规定，均系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述法律法规，本案涉案工程至今未竣工验收合格。原、被告双方根据合同约定结算工程款，法院不予支持。即使本案承包工程竣工验收合格，按建筑面积计算承包的工程款66,951,823元即负3至负1层承包工程款为16,323,174.4元（12,752.48㎡×1280元／㎡），1至31层承包工程款50,433,298.2元（49,444.41㎡×1020元／㎡），屋面层承包工程款195,350.4元（191.52㎡×1020元／㎡）。根据合同约定及鉴定意见，被告应扣减工程款4,518,630.43元即地下室剪力墙部分和楼顶需使用P6防水材料的价款98,403.4元、地下负1层至3层地面磨平价款：95,547.82元、未做的配电、供水加压及发电机组工程项目价款：4,008,000元、属于被告方承包范围内，经现场勘验未做的项目价款：87,166.95元；防水卷材与防水油膏价差额169,512.26元；楼宇对讲系统价款：60,000元。原告应付承包工程款62,433,192.57元（66,951,823元－4,518,630.43元）。根据合同约定原告按应付工程款3％扣除质保金即1,872,995.78元。扣除质保金后原告应付六被告承包工程款60,560,196.79元（62,433,192.57元－1,872,995.78元）。原告实付工程款59,924,477元，因此原告尚欠被告工程款635,719.79元。故原告要求被告返还多支付的工程款3,262,314.18元，无事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。从以上规定可以得出，建筑工程承包人负有向建设方提供建筑工程竣工验收资料并配合工程竣工验收、备案的责任。本案虽然原、被告签订的《新桂园（一期）项目土建工程施工承包合同》、《冷水滩区总工会、市电信公司住宅片区棚户区改造项目（新桂园一期工程）施工合同补充协议》无效，但被告不能推卸提供本案建筑工程资料、配合本案工程竣工验收、备案的责任，故原告要求被告立即提供已完成工程的竣工验收资料及竣工验收报告，法院予以支持。原、被告对开具税务票没有约定，未开具发票的问题应当属于税务部门督查的事项，不属于民事案件审判的范畴，原告要求被告在结算后按结算金额向原告开具工程款税务发票的问题，由原告向税务主管机关投诉处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《建设工程质量管理条例》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、限被告唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山、湖南干杉建筑工程有限公司自判决生效之日起十五日内向原告永州市金桥市场开发有限公司提供已完成工程的竣工验收资料及竣工验收报告；二、驳回原告永州市金桥市场开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费59,021元，由原告永州市金桥市场开发有限公司承担。二审中，当事人未依法提交证据。本院除确认一审查明的事实外，补充认定事实如下：金桥公司应付唐德华、黄占勇等六人承包工程款65,636,280.76元，已付工程款59,924,477元，尚有5,711,803.76元工程款未付。本院认为，本案争执的焦点是：1、本案工程款的数额应当如何确定；2、上诉人金桥公司已付工程款款的数额应当如何确定；3、是否应当判决唐德华、黄占勇等人开具税务发票。一、关于工程款数额的确定问题。金桥公司与唐德华于2014年12月17日签订的《新桂园（一期）项目土建工程施工承包合同》第三条发包方采取包工包料（大包干）的方式发包给承包方，固定综合单价为三层地下室1380元/m2,地上建筑按1050元/m2（包括安全文明施工费及有关工程施工中应由承包方交纳的税费，建筑安装营业税、建安所得税由承包方负责，已包含在承包综合单价内）。金桥公司与唐德华于2014年8月23日签订的清水模协议约定，未按清水模施工，按一般标准施工，地下室扣减100元／m2，即为l280元／m2；裙楼、标准层清水模施工1050元／m2，一般施工l020元／m2。工程造价鉴定意见确定：“1．地下建筑及地上建筑实际建造面积：62,388.41㎡，其中，负3至负1层建筑面积为12,752.48㎡，1至31层及屋面层建筑面积49,635.93㎡；地下负1层至负3层、地上1层至3层未按合同约定采取清水模施工的面积：21,552.78㎡，4层以上建筑面积40,835.63m2。上述土建工程施工承包合同合、清水模协以及工程造价鉴定意见是本案工程款的计算依据，即未按合同约定采取清水模施工的面积按照清水模协议约定的单价计算工程款，其他建筑面积则按照土建工程施工承包合同约定的单价计算工程款。如此，负3至负1层承包工程款按照清水模协议约定的单价计算为16,323,174.4元（12,752.48㎡×1280元／㎡），1至3层未按合同约定采取清水模施工的面积8800.3m2按照清水模协议约定单价计算工程款为8,976,306元（8800.3m2×1020元／m2），4层以上建筑面积40,835.63m2按照合同约定单价1050元／m2计算工程款为42,877,411.5元（40,835.63㎡×1050元／㎡），按建筑面积计算承包工程款总额为68,176,891.9元。上述工程款应当扣减的部分有：1、地下室剪力墙部分和楼顶需使用P6防水材料的价款98,396.05元；2、地下负1层至3层地面磨平价款95,547.82元；3、属于被告方承包范围内，经现场勘验未做的项目价款87,166.95元；4、防水卷材与防水油膏价差额169,512.26元；5、楼宇对讲系统价款60,000元，共计扣减510,623.08元。减去上述应当扣减的工程款后，金桥公司应付工程款为67,666,268.82元，上述应付工程款金桥公司按照合同约定的3％扣除质保金2,029,988.06元（67,666,268.82元×3%），金桥公司实际应付唐德华、黄占勇等六人承包工程款65,636,280.76元（67,666,268.82元－2,029,988.06元）。特别说明：第一，未做的配电、供水加压及发电机组工程项目价款4,008,000元是否扣减工程款的问题。《新桂园（一期）项目土建工程施工承包合同》第二条第1项约定：“以甲方提供的新桂园一期项目的建筑、结构、水电预埋安装、给排水、弱电、避雷、公共部分的消防强弱电预埋（但消防的其他工程除外）等施工图及本合同约定的其他内容为本合同的施工范围。”根据上述约定，配电、供水加压及发电机组工程项目不在唐德华、黄占勇等六人的承保范围内。《新桂园（一期）项目土建工程施工承包合同》第二条第2项虽然约定，本工程施工内容以施工设计图为准，除甲方在合同中明确不做的内容外，其余一切项目已经记入合同总价并以每平方米固定综合单价的形式予以体现，除设计变更外，综合承包价不得变更。但是，第2项约定并不是对第1项约定的否定，而是对第1项约定的补足，补足的前提限定在土建工程施工范围之内，根据土建工程常规，配电、供水加压及发电机组工程项目并不在土建工程施工项目之内。《新桂园项目交房标准》第二条第8项水电及配电：“①水、电：水、电到户，电进入户内配电箱，户内布线由业主自理，给水管道入户，户内给水管网业主自理（开户费由买受人承担）。”其意思是将水电的管线接到购房户，并未包含配电、供水加压及发电机组工程项目。金桥公司提交的《永州市金桥市场开发有限公司（河东滨江**府）高低也配电工程施工合同》、《滨江**府柴油发电机组报价文件》、《南方中金环境股份有限公司销售合同》等证据证明，配电、供水加压及发电机组工程项目并非土建工程项目。综合上述分析，结合土建工程常规，应当认定配电、供水加压及发电机组工程项目不在唐德华、黄占勇等六人承包的范围之内，未做的配电、供水加压及发电机组工程项目价款4,008,000元不应扣减工程款。第二，唐德华、黄占勇等六人是否自认了未做部分的工程造价598,174元。经查，金桥公司在2019年6月19日的一审开庭中提交的证据五《新桂园（一期）工程竣工结算书》中表述：“二、乙方承保范围内电气安装未做的材料费及人工费（详见附单）：411,079元。三、针对永州市金桥市场开发有限公司（甲方）提供的唐德华（乙方）未作部分工程造价清单，乙方认可的工程费用（详见附单）：187,095元。”但该结算书没有双方签字确认，唐德华、黄占勇等六人也没有庭审中认可，因为本案并非工程结算案件，上述未作部分的工程造价598,174元本院暂不予确认。第三，是否应当扣减钢材调差1,100,000元的问题。《新桂园（一期）项目土建工程施工承包合同》第三条第2项约定对钢材、水泥两大主材实行市场价格调整：钢材暂定价为3400元/吨、水泥暂定价为310元/吨，如超过此价格正负5%以上（含5%），可调差。但第3项约定承包方自愿要求取消钢材、水泥价格调差的方式，并自愿承担材料价格上涨的风险。根据权利与义务相对等原则，承包方取消钢材价格调差，发包方亦不得再主张钢材价格调差。另外，金桥市场没有提供证据证明建设施工项目各年度所用钢材数量以及各年度钢材市场行情，计算钢材调差缺乏依据。二、关于已付工程款的确定。金桥公司提交的《截止2019年03月31日和建筑施工方对账》表明：第一项工程款数合计68,756,184元，第二项各股东房子抵账金额合计3,168,293元，上述一、二项合计71,924,477元，扣除工程押金12,000,000元，实际拨付工程款合计59,924,477元。由上可知，抵工程款的五套房子价值已经包含在已付工程款59,924,477元之内，一审判决并未遗漏五套房屋价款。应付工程款为65,636,280.76元减去已付工程款59,924,477元，剩余工程款为5,711,803.76元。三、关于提供竣工验收资料、竣工验收报告以及开具税务发票的问题。第一，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条和《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建筑工程承包人负有向建设方提供建筑工程竣工验收资料并配合工程竣工验收、备案的责任。一审判决唐德华、黄占勇等六人和干杉公司向金桥公司提供已完成工程的竣工验收资料和竣工验收报告并无不当。第二，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利，一审判决认为该请求不属于民事审判解决的范围并不予审理，属适用法律错误。但是，本案发包方金桥公司并未履行支付全部工程款的义务，其请求承包方开具税务发票，应当在承包方请求金桥公司支付全部工程款时提出。因为，本案不审理支付工程款的具体数额，无法确定开具工程款发票的具体数额。所以，本案不支持金桥公司要求开具税务发票的诉讼请求。综上所述，金桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；唐德华、黄占勇等六人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实上存在瑕疵，但处理结果正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《建设工程质量管理条例》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41,735元，由上诉人永州市金桥市场开发有限公司负担41,435元，上诉人唐德华、黄占勇、杨克贵、魏远杰、钟艮辉、邓太山负担300元。本判决为终审判决。审判长　　吕伟文审判员　　彭样平审判员　　杨世清二〇二一年九月三日书记员　　陈红华附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 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