辽宁开大建设集团有限公司、阜新恒百达机械有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）辽09民终617号

• 案件编号

  （2021）辽09民终617号

• 案件名称

  辽宁开大建设集团有限公司、阜新恒百达机械有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  辽宁省阜新市中级人民法院

• 所属地区

  辽宁省阜新市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/15 0:00:00

• 当事人

  辽宁开大建设集团有限公司;阜新恒百达机械有限公司

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国合同法》:第八条第一款；《中华人民共和国合同法》:第八条第二款；《中华人民共和国合同法》:第四十四条第一款；《中华人民共和国合同法》:第四十四条第二款；《中华人民共和国合同法》:第二百六十九条第一款；《中华人民共和国合同法》:第二百六十九条第二款；《中华人民共和国合同法》:第二百八十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第二项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第三项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第四项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第二款

辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终617号上诉人（原审原告、反诉被告)：辽宁开大建设集团有限公司，住所地阜新市海州区矿工大街42号。法定代表人：夏冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：王子桐，该公司职工。委托诉讼代理人：刘玉森，辽宁三邦律师事务所律师。被告(原审被告、反诉原告)：阜新恒百达机械有限公司，住所地阜新经济开发区沙海街77号。法定代表人：邵淑芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明继，辽宁鑫晟律师事务所律师。上诉人辽宁开大建设集团有限公司(以下简称开大公司)与被上诉人阜新恒百达机械有限公司(以下简称恒百达公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2020）辽0911民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。上诉人开大公司的委托诉讼代理人王子桐、刘玉森，被上诉人恒百达公司的法定代表人邵淑芬以及委托诉讼代理人刘明继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开大公司的上诉请求及理由：1、撤销(2020)辽09民初387号民事判决，发回重审或改判；2、驳回被上诉人的反诉请求，工程修复费用2534304.2元，由被上诉人负担；3、被上诉人应从2012年8月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向上诉人支付利息；4、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。辽宁省建设科学研究院有限责任公司在鉴定报告和回复意见上，对部分质量责任的主体没有明确，对部分发生质量问题的原因没有明确，质量鉴定报告中修复方案也不合理，根据证据的唯一性要求，该份鉴定报告不能做为原审法院认定质量问题的定案证据。辽宁祥丰工程造价咨询有限公司的工程造价报告是在质量鉴定报告的基础上形成的，所发生的维修费用与上诉人无关；二、原审法院不支持上诉人主张的利息违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条规定；三、原审法院程序违法。上诉人收到辽宁祥丰工程造价咨询有限公司回复意见后，向原审法院请求鉴定人出庭。但原审法院拒绝接收鉴定人出庭申请书，原审法院违反了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第38条的规定。恒百达公司辩称：案涉工程的质量鉴定报告内容清楚，责任明确，工程确实存在严重的质量问题，而且报告中给出的修复方案上诉人在原一审中对该报告提出书面异议，鉴定机构一一作出答复，发生质量问题的原因主要是不按图纸和设计进行施工，施工存在偷工减料的情况，本案第一次发回重审后，经法院委托对案设工程的修复，重做费用鉴定报告作出后上诉人又提出异议，鉴定机构也作出书面回复，根据回复的内容，可以确定上诉人所提出的异议并不能成立。上诉人主张的工程款利息依法不能支持，施工期间答辩人是按进度拨付工程款，工程完工后，答辩人在使用过程中发现严重质量问题，在保修期内多次发函给上诉人要求其返工和修复而上诉人未做任何处理，因为工程存在严重质量问题，是上诉人不按设计施工，这一违约行为造成的，并引发双方发生争议，根据鉴定报告最终的事实证明，工程的重做和修复费用已经超出剩余工程款，所以上诉人承担相应的违约责任，除赔偿答辩人相应损失外，无权要求答辩人给付工程款利息，答辩人无需再向上诉人支付利息。开大公司向一审法院起诉称：1、判令恒百达公司给付工程款1931769元及利息；2、诉讼费用由恒百达公司负担。事实与理由：2010年9月16日，开大公司与恒百达公司签订建设工程施工合同。开大公司按照施工合同承包范围的约定完成了全部土建、水暖、电照工程。该工程于2011年11月16日交付恒百达公司使用。2015年12月21日恒百达公司在应收账款签证单上确认应付款金额1607055.5元，而实际上恒百达公司应付工程款1931769元。此后，开大公司多次向恒百达公司主张权利，恒百达公司以无钱为由拒绝给付工程款。恒百达公司辩称：第一，开大公司所述恒百达公司欠付其1931769元工程款及利息是错误的，在开大公司交付的建筑物完全合格的前提下恒百达公司应欠开大公司1607055.5元。开大公司对恒百达公司施工的工程总价值为6760055.5元。开大公司共为恒百达公司施工两期工程，其中一期工程价值3041243元；二期工程价值3558669元，一、二期工程总价6599912元。在一期工程施工过程中，增项35393.5元，减项11540元；二期工程施工过程中增项532793元，减项396503元。综上，开大公司对恒百达公司施工工程其价值为总价6599912+(35393.5-11540)+(532793-396503)=6760055.5元。恒百达公司已经向开大公司支付工程款5153000元。恒百达公司于合同签订后共向开大公司支付32笔工程款，共计5153000元。综上，对于开大公司对恒百达公司施工的工程，恒百达公司应付工程款6760055.5元，已付5153000元，从账面上恒百达公司到目前为止双方对工程无任何质量争议恒百达公司尚欠开大公司1607055.5元；第二、开大公司未按照合同条款履行义务，构成瑕疵履行，对于开大公司履行义务不合格的部分，应在恒百达公司对开大公司应付工程款中予以扣除，共计应扣除2929404.6元。开大公司履行不符合合同义务、恒百达公司自行维修部分共垫付380828.6元。恒百达公司对开大公司完成工程开大公司不履行重修义务的情况下，自行完善工程的款项支出，扣除总额为380828.6元。开大公司施工的工程不符合工程质量标准、一直存在质量问题，恒百达公司一直在向开大公司主张维修，但开大公司一直不积极履行维修义务。由于生产急需，恒百达公司自2012年8月9日开始，至2017年6月8日，对开大公司负责施工的管道、消防等存在的问题予以维修。恒百达公司共计维修27次，花费款项380828.6元。开大公司履行不符合合同义务、至今仍存在严重问题，恒百达公司请求此部分不合格工程不应向开大公司付款，总额为2548576元，2011年末工程完工。开大公司交付工程后不久，其施工部分就开始不断的出现质量问题。恒百达公司多次与开大公司电话及发函反映其实施的工程存在的质量问题。其工程质量问题集中在：(一)一号厂房未按合同及图纸施工，地面下沉严重、坑洼不平、重新做地面，计划停工三个半月；(二)一号、二号厂房未按图纸设计施工，屋顶双梯板中间夹缝未加钢筋，充填物石膏块多次坠落在工人作业台上；(三)防水工程完工后屋漏；(四)一号、二号厂房墙皮脱落严重；(五)二号厂房一楼办公室、卫生间墙体撕裂下沉；(六)门卫室里外屋撕裂分离，东面房屋整个倾斜、下沉十分危险。综上，开大公司对恒百达公司的工程施工不合格，开大公司应向恒百达公司赔偿2929404.6元用以抵值对开大公司的欠付工程款。综上，开大公司对恒百达公司的工程履行构成瑕疵履行，应对其施工不合格的工程负责，恒百达公司不但不应对开大公司支付剩余工程款，开大公司还应向恒百达公司支付1322349.1元。恒百达公司反诉称：1、判令反诉开大公司就其违约行为向恒百达公司承担违约责任，赔偿恒百达公司各项损失，损失额度以评估结论为准，估计造成质量不合格工程的损失为2548576元，恒百达公司共垫付应维修的工程款380828.6元，共计开大公司应向恒百达公司赔偿2929404.6元；2、经鉴定后恒百达公司向开大公司多支付的工程款由开大公司向恒百达公司返还；3、诉讼费和鉴定费由开大公司承担。事实和理由：恒百达公司分别于2009年6月3日、2010年9月16日与开大公司签订了两份建筑工程施工合同。两份合同内容均约定开大公司对恒百达公司厂房内的所有土地、水暖、电照及所有附属进行施工建设。工程履行完毕后经核算，开大公司共为恒百达公司施工两期工程，其中一期工程价值3041243元；二期工程价值3558669元，一、二期工程总价6599912元。在一期工程施工过程中，增项35393.5元，减项11540元；二期工程施工过程中增项532793元，减项396503元。综上，开大公司对恒百达公司施工工程其价值总价6760055.5元｛6599912元+(35393.5-11540)+(532793-396503)｝。但因开大公司在履行合同过程中违反了合同第二条约定的技术标准与要求，故开大公司应就其违约行为向恒百达公司承担违约责任，共计应赔偿恒百达公司各项损失2929404.6元。开大公司的违约行为说明如下：1、开大公司履行不符合合同义务，恒百达公司自行维修部分，共垫付380828.6元。开大公司完成的工程其未按合同约定履行重修义务，由于生产急需，恒百达公司自2012年8月9日开始，至2017年6月8日，对开大公司负责施工和维护的管道、消防等存在的问题予以维修。恒百达公司共计维修27次，恒百达公司自行完善工程而支出款项380828.6元。2、开大公司履行不符合合同义务、至今仍存在严重问题，恒百达公司请求此部分不合格工程开大公司应赔偿恒百达公司2548576元。2011年末，工程完工。开大公司交付工程后不久，其施工部分就开始不断的出现质量问题。恒百达公司多次与开大公司电话及发函反映其实施的工程存在的质量问题。其工程质量问题集中在：(一)一号厂房未按合同及图纸施工，地面下沉严重、坑洼不平、重新做地面，计划停工三个半月；(二)一号、二号厂房未按图纸设计施工，屋顶双梯板中间夹缝未加钢筋，充填物石膏块多次坠落在工人作业台上；(三)防水工程完工后屋漏；(四)一号、二号厂房墙皮脱落严重；(五)二号厂房一楼办公室、卫生间墙体撕裂下沉；(六)门卫室里外屋撕裂分离，东面房屋整个倾斜、下沉十分危险。开大公司辩称：1、工程价款问题恒百达公司在事实与理由中承认拖欠开大公司工程价款1607055.5元；恒百达公司在事实与理由中提出几项质量问题，(一)一号厂房未按合同及图纸施工，地面下沉严重、坑洼不平、重新做地面，计划停工三个半月，开大公司认为不存在质量问题，是恒百达公司在使用过程中造成的，因恒百达公司已使用该工程，法院不应予以支持；(二)一号、二号厂房未按图纸设计施工，屋顶双梯板中间夹缝未加钢筋，充填物石膏块多次坠落在工人作业台上，这个问题也不存在，开大公司稍后会提供竣工报告，该工程已合格；(三)防水工程完工后屋漏，双方合同中有明确约定防水工程质量保修期为二年，已超保险期限；(四)一号、二号厂房墙皮脱落严重，恒百达公司在工程施工期间有增项、减项协议，恒百达公司施工中提出不安装暖气片，导致室内外温差很大导致造成的；(五)二号厂房一楼办公室、卫生间墙体撕裂下沉；(六)门卫室里外屋撕裂分离，东面房屋整个倾斜、下沉十分危险恒百达公司如能提供证据证明有此现象造成的原因需要进行鉴定，恒百达公司提出的意见，如有质量问题都需要进行鉴定，恒百达公司提出需要鉴定，我们同意鉴定，如鉴定结论是开大公司的问题，同意承担责任，如不是，谁使用谁承担责任。2、根据民事诉讼法解释第32条的规定，第一次开庭时庭审已结束，故恒百达公司再增加诉讼请求违反民诉法第232条的规定，请法庭不予审理。3、根据最高人民法院关于诉讼费管理办法的相关规定，反诉请求及增加诉讼请求应提前向人民法院请求并缴纳诉讼费用，开庭前不清楚恒百达公司是否交增加诉讼请求的费，如没有交法庭审理增加诉讼请求部分也违反相关法律规定。4、恒百达公司的损失应建立在质量问题的基础上，并且通过有资质的相关部门鉴定损失，符合以上两个条件，反诉请求才能成立，虽然有鉴定报告，但开大公司有充分证据证明鉴定报告相关的论述不成立，而恒百达公司没有相关的资质部门对损失进行鉴定，所以反诉损失的请求不能成立，请法庭予以驳回，关于恒百达公司提出的防水费用，原防水380828.6元不成立。原审法院认定：2009年6月3日，开大公司与恒百达公司签订建设工程施工合同，约定开大公司承建恒百达公司厂房，工程价款暂定3100000元。工程款（进度款）支付方式和时间：按进度结算，每月5日（注：工程全部竣工后发包方付工程款50%，其余款分期付）。2010年9月16日开大公司与恒百达公司签订建设工程施工合同，约定开大公司承建恒百达公司一车间，工程价款为3900000元，工程款（进度款）支付方式和时间：按进度结算，每月5日（注：工程全部竣工后发包方付工程款50%，其余款分期付），质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，土建工程为图集涉及使用年，屋面防水工程为二年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；供热及供冷为二个采暖及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年，开大公司按照二份建设工程施工合同约定完成工程，上述工程于2012年8月24日竣工验收合格。2015年12月31日，开大公司与恒百达公司签订应收账款签证单，确定恒百达公司尚欠开大公司工程款1607055.5元未给付。恒百达公司于2011年3月7日向开大公司出具安全隐患报告，2013年12月26日以书面形式与开大公司就工程质量问题进行沟通。2014年1月8日向开大公司出具维修费用明细表，沟通未果后，恒百达公司为不影响生产，对南厂房的车间地面自行进行了修复，2016年6月16日向开大公司再次出具安全隐患报告。2019年1月21日，经辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心检验，出具检验报告，内容为(一)检结果：1、北厂房的地面构造作法为地面混凝土采用碎石混凝土，厚度在120-220mm左右，部分地面混凝土下部石子松散，手可剥离，该地面构造作法不符合设计要求；2、北厂房地面存在下沉情况，具体为1-4-A-L轴范围的地面沉降比较均匀，沉降量在9-50mm之间，整体平均沉降量在25mm左右，4-11-A-L轴范围内的地面沉降存在随机性，沉降量在50-169mm之间，平均沉降量在100mm左右，沉降量最大的部位为9-10-G-H轴的地面，沉降量约为169mm；3、经鉴定双方认可，北厂房地面未施工金刚砂硬面；4、南厂房的车间地面已由申请鉴定方自行修复，不存在原始地面，因此，南厂房的现有地面不具备检测条件，鉴定机构无法判断原始地面的构造作法是否符合设计要求以及是否存在下沉情况；5、南厂房屋面双T板板缝采用素水泥浆填充(水泥浆形状为上窄下宽)，北厂房屋面双T板板缝采用石膏填充(石膏形状为上窄下宽)，南、北厂房屋面双T板板缝施工情况不符合设计要求；6、南、北厂房屋面均存在不同程度的渗漏情况，其渗漏部分均在屋面板之间的板缝处，宏观体现在屋面板翼缘底部表面存在水痕；7、南、北厂房的屋面实际防水层只设置一层，该构造作法不符合设计要求；8、南、北厂房的墙体未存在抹灰层脱落的情况，但存在墙体室内侧大白及室外侧涂料起皮、脱落的情况，具体为南厂房的墙体室内侧大白起皮、脱落的总面积约为17.83㎡，室外侧涂料起皮、脱落的总面积约为81.2㎡；北厂房的墙体室内侧大白起皮、脱落的总面积约76.85㎡，室外侧涂料起皮、脱落的总面积约为17.25㎡；9、南厂房一层卫生间3-A-C轴墙体存在下沉、开裂情况；10、门卫室3-C轴外墙东侧交接处墙体脱离开裂，室内测量的裂缝宽度约为100mm左右，裂缝形态为上宽下窄；3-B轴外墙东侧交接处墙体脱离开裂，室内测量的裂缝宽度约为70mm，裂缝形态为上宽下窄；3-B-C轴东侧交接处楼板脱离开裂，室内测量的裂缝宽度约70mm，裂缝形态宽度基本一致；11、南厂房消防管道存在漏水点。(二)、修复说明：从检测结果来看，北厂房地面下沉、构造作法不符合设计要求及未施工金刚砂硬面；南、北厂房屋面双T板板缝施工不符合设计要求；南、北厂房屋面渗漏；南、北厂房屋面构造作法不符合设计要求；南厂房一层卫生间3-A-C轴墙体下沉；门卫室3-4-B轴及3-4-C轴墙体下沉；南厂房消防管道漏水；南厂房办公部分墙体室内侧大白起皮、脱落，上述内容均属于工程质量问题。而南、北厂房的室内侧大白及室外侧涂料的起皮、脱落，鉴定机构无法判定是否完全属于工程质量问题。修复方案：(1)、对北厂房现有的4-11-A-L轴范围内混凝土地面进行清除处理，按照设计要求及合同要求重新施工厂房地面，对1-4-A-L范围及库房区域的地面建议让步使用，不做修复；(2)、将南、北厂房的屋面构造作法全部清除干净，按照设计要求，重新施工屋面构造作法(不含T板)；(3)、将南、北厂房双T板板缝进行局部破凿，使得板缝宽度为30mm，距离双T板板顶40mm处的翼缘下表面沿板缝通长设置托底模板，模板两侧与双T板交接处采用发泡剂填充密实，在双T板板顶距离板缝各80mm处设置30mm高的通长模板，垂直板缝放置中6的U形钢筋，间距500mm一道，并在U形钢筋中放置1根中6通长钢筋，采用高强无收缩灌浆料进行浇筑，待灌浆料养护完成及托底模板拆除后，采用角磨机对双T板翼缘下表面的灌浆料进行打磨，使之与双T板接缝处平顺光滑，再喷刷涂料，修复图见附件五；(4)、将南厂房一层卫生间3-A-C轴墙体及墙下地面进行拆除，开挖至其他基础梁底部，按照结构设计图纸中JL2的设计要求，重新补充设置基础梁，新基础梁钢筋锚入A、C轴基础各400mm，支设模板，采用C30混凝土进行浇筑，待混凝土养护完成后，恢复墙体及墙下地面；(5)、将南厂房办公部分的外墙涂料进行清除处理，按照设计要求，粘贴保温板，并且将室内侧大白起皮、脱落的部位进行清理，按照设计要求，重新补刮大白腻子及喷大白浆；(6)、将门卫室的3-4-B轴、3-4-C轴、4-B-C轴的墙体及基础进行拆除，以1-3-A-C范围内的基础为标准，重新施工基础，并按现状恢复3-4-B轴、3-4-C轴、4-B-C轴的墙体及3-4-B-C轴范围内的楼板及地面。重新施工的构件应与1-3-A-C范围内的相连构件做好连接处理，具体要求参照国家有关现行规范要求执行；(7)、修复工作注意事项，a、修复工作应由具有相应资质的施工单位进行施工、b、依据修复方案的内容，合理安排施工顺序、c、修复过程中应精细施工，确保修复工作的施工质量、d、修复工作未尽事宜应按国家现行的相关标准执行。2019年3月20日，开大公司对工程质量检测报告提出如下异议：1、北厂房地面构造做法按图纸选用图集辽2004J301/7/7做法施工，设计混凝土地面厚度为120mm，现有厂房地面实际厚度在120mm以上，基层不平处用砂石找平，实际做法与图纸相同，地面工程完工后，由建设、监理、施工单位共同验收。2、北厂房地面下沉情况原因一：设计图纸没有考虑厂房地面安装设备，没设设备基础，生产设备及基础为工程竣工验收后建设单位自行增加，改变地面设计使用功能，设备负荷过大，使用时生产振动，造成地面破坏；原因二：厂房内生产使用地面上经常行走载重车辆，对地面造成破坏。3、北厂房地面未施工金刚砂硬面厂房地面设计为混凝土地面，施工合同地面面层为金刚砂地面，本工程造价按图纸平米包干计算，建设单位考虑增加后期费用取消金刚砂地面，实际做法与图纸相同，本工程于2010年12月31日由建设、监理、施工单位竣工验收，竣工时地面为混凝土地面。4、南、北厂房屋面双T板板缝施工北厂房屋面双T板安装按DYG2003--5图集安装要求施工，实际施工过程中双T板板缝预留过窄，板面上用水泥砂浆抹平，板下用石膏挂网抹平。南厂房屋面双T板安装按辽2006G403图集安装要求施工，实际施工与图集相符。5、南、北厂房屋面渗漏情况南、北厂房所使用防水材料均有出厂合格证、检验报告，进场后的复试报告。南、北厂房屋面工程均有屋面隐蔽工程检查验收记录、屋面蓄水检验记录，建筑屋面分部工程验收记录，当时建设、监理、施工单位均验收合格。6、南、北厂房内外墙涂料层脱落北厂房竣工日期为2010年12月31日，南厂房竣工日期为2011年11月24日，合同保修期为二年，均已过质量保修期。7、南厂房一层卫生间墙体下沉、开裂设计图纸无此墙体，当时办公楼混凝土地面己施工完毕。该墙体为建设单位要求在地面上砌筑，导致该墙体下沉。8、门卫室墙体下沉、开裂情况①、没有施工图纸②、门卫室卫生间为建设单位要求后增加建筑，经开挖检测原门卫基础深1500mm，新增加卫生间混凝土基础为500mm新老基础无连接。③、建设单位要求施工单位在增加卫生间的东侧增加室外渗水井，渗水井底标高比新增卫生间基础底标高低，由于长年使用产生漏水对卫生间基础下土层浸泡基础下沉。9、南厂房消防管路渗漏消防管路按图纸施工(部分直埋、部分地沟)，所用消防管材有出厂合格证，进场后复试报告，管道隐蔽工程检查验收记录，管道系统压力试验记录，当时建设、监理单位均已验收合格，施工合同保修为二年己过质量保修期。恒百达公司南、北厂房、门卫室、消防管路工程均经各方竣工验收，建设单位己投产使用多年，所检测工程均已过质量保修期。2019年4月15日，辽宁省建设科学研究院有限责任公司关于开大公司复议回复如下：1、北厂房地面构造作法回复：经查，设计要求的厂房地面混凝土部分是由C15混凝土垫层80厚和C20细石混凝土40厚共同组成，而实际地面的混凝土则是由碎石混凝土单独构成，虽然实际混凝土厚度基本满足设计要求的总厚度，但地面混凝土的组成不满足设计要求。2、北厂房地面下沉回复：厂房地面下沉原因不在本次鉴定范围之内。3、北厂房地面未施工金刚砂硬面回复：经现场确认，被申请鉴定方认可未施工北厂房地面金刚砂硬面，未施工的原因不在本次鉴定范围之内。4、南、北厂房屋面双T板板缝施工回复：①北厂房屋面板板缝的施工实际情况为板缝上骑缝覆盖约宽150mm，厚度7-8mm的水泥板，并非水泥砂浆抹平，可参见报告附件四照片4；②南厂房屋面板板缝采用了素水泥浆填充，并非1：2水泥砂浆，可参见报告附件四照片3；③通过检测发现，南、北厂房屋面双T板的板型与设计图集有所区别，其主要体现在翼缘端部的形状，设计图集中板与板之间的翼缘拼缝处形成的是上宽下窄形，而实际是下宽上窄形。综上所述，南、北厂房屋面双T板板缝未按设计要求施工。5、南、北厂房屋面渗漏回复：设计要求防水层为双层SQ高分子，而实际防水层只有一层，因此不符合设计要求。6、南、北厂房内外墙涂料层脱落回复：涂料层脱落的时间不在本次鉴定范围之内。7、南厂房一层卫生间墙体下沉、开裂回复：通过被申请鉴定方的陈述，鉴定机构初步了解到卫生间墙体下沉的原因，并且也对墙体开裂的情况进行了描述，但新增卫生间隔墙的责任问题，不在本次鉴定范围之内。8、门卫室墙体下沉、开裂回复：墙体下沉、开裂的原因不在本次鉴定范围之内。9、南厂房消防管道渗漏回复：鉴定机构分析试验期间水表的数据变化、消防井内水的变化及实际用水情况得到的鉴定意见。综上1-9项内容，鉴定机构维持原鉴定意见不变，另外，对于委托书中提及的修复费用鉴定，由于本鉴定机构不具备造价资质，因此未对修复费用进行鉴定，此项内容在鉴定初期已向申请鉴定方明示，并在检验报告中作出了阐述。恒百达公司支付鉴定费120000元。恒百达公司提出鉴定申请，要求对案涉工程修复和重作所需费用进行鉴定，对因工程修复施工造成的设备拆迁、重装调试及停产损失进行鉴定。因案涉工程并未实际修复和重作无法确定停产天数，对因工程修复施工造成的设备拆迁、重作调试及停产损失尚不具备鉴定条件。经阜新市中级人民法院委托，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司于2020年11月23日作出工程造价鉴定报告一份，鉴定依据委托事项及辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心检验报告逐项计算造价。工程质量鉴定时，南厂房地面及南厂房消防管道重新施工完成，检验报告未对上述两项提出修复方案，依据委托事项，对上述两项施工内容单独记取造价。结论为：恒百达公司厂房、门卫修复及重做工程造价2534304.2元。其中北厂房地面工程1-4轴鉴定造价129324.02元；北厂房地面工程4-11轴鉴定造价281393.76元；北厂房屋面防水保温工程鉴定造价944446.75元；南厂房屋面防水保温工程鉴定造价612472.45元；南厂房一层卫生间工程鉴定造价18098.62元；南厂房办公区外墙面工程122628.52元；门卫工程鉴定造价33804.73元；北厂房双T板工程鉴定造价30147.49元；南厂房双T板工程鉴定造价20129.24元；南厂房地面工程鉴定造价318040.09元；南厂房消防管道工程鉴定造价23815.53元。2020年12月14日，开大公司对工程造价鉴定报告提出如下异议：一、北厂房地面工程14轴和北厂房地面工程4-11轴造价费用存在重复计算问题。分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中新做第2项细石混凝土地面已包含第3项素水泥浆一道，此项计费重复。二、北、南厂房屋面防水保温工程，拆除费用不合理。1、该屋面的分层拆除和分层计价不符合施工工序。2、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中新做第2项双层高分子卷材价格偏离阜新市场行情（阜新市财政审计中心采购价）。3、新做第6项垂直运输费用无依据。三、南厂房一层卫生间工程造价费用不合理。1、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中拆除第9项的费用不合理。依据辽住建建管(2019)16号，关于发布《2017年辽宁省建设工程计价依据有关问题的解释》的通知，拆除工程按相应安装定额项目人工费加机械费之和的50％计算拆除费，所以，拆除第9项拆除隔断费用应是人工费和机械费之和乘以50％。2、蹲式大便器主材价格应执行辽宁省价格信息。主要材料和工程设备选用表中第18项中蹲式大便器主材价为182.3元，根据《建筑与预算》发布的价格信息，蹲式大便器主材价应为85.47元。四、南厂房办公区外墙面工程造价费用不合理。根据工程质量检验报告和工程造价鉴定申请书，南厂房的墙体不存在抹灰层脱落的情况，只对外墙涂料进行修复，不需要做抹灰。分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中新做第4项抹灰20m厚，不应计取此项费用。五、门卫工程防水造价费用不合理。分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中新做第19项双层高分子卷材价格偏离阜新市场行情(阜新市财政审计中心采购价)。六、南、北厂房双T板工程，造价费用存在重复计算问题。1、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中新做第4项高强无收缩灌浆料浇筑灌平板，此项包含新做第1项现浇混模板和第2项现浇混凝土模板托底模板符合模板钢支撑，计费重复。2、分部分项工程和单价措施项目清单和计价表中新做第6项内墙涂料已包含新做第5项打磨工程，计费重复。3、新做第7项垂直运输费用无依据。七、工程造价鉴定报告中所有拆除工程，建筑垃圾外运运距无依据。该工程为维修修复工程，不能以营利为目的，故利润不应该计取。2020年12月21日，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司关于开大公司对工程造价鉴定报告异议做出回复。1、异议一，回复:报告中定额的套用依据检测报告及图纸给定的做法，第2项细石混凝土中的水泥砂浆与第3项的素水泥浆(内掺建筑胶)并非同一工序。2、异议二，回复:(1)我方的鉴定依据为定额，定额屋面防水拆除只是指防水拆除，故保温拆除应另计算。(2)我方未收到关于“阜新市财政审计中心的采购价”应做为司法鉴定依据的资料，按设计要求，该项目屋面防水材料为双层SQ高分子，信息价中无此项材料，报告中的价格为当地市场价格的平均价。(3)垂直运输参考“不能计算建筑面积的项目，垂直运输费按该工程项目人工费乘以系数0.15计取”，该项目计算基数为屋面结构层各项的人工费之和，乘以0.15。3、异议三，回复:(1)由于该项目拆除的隔断板为利旧，需进行保护性拆除，考虑到拆除的难度，报告中拆除隔断采用隔断安装项目的人工费，异议中提到的辽住建建管【2019】16号，关于《2017年辽宁省建设工程计价依据有关问题的解释》中的拆除费用计算方法适用为《通用安装工程》。(2)蹲式大便器主材价格参考依据为信息价及广材网的中档偏下价格。4、异议四，回复:对南厂房外墙修复原因为“未按设计要求做外墙保温”，依据检测报告:“将外墙涂料进行清除处理，按设计要求，粘贴保温板”，报告中按设计要求从保温层开始计算结构层。5、异议五，回复:我方未收到关于“阜新市财政审计中心的采购价”应做为司法鉴定依据的资料，按设计要求，该项目屋面防水材料为双层SQ高分子信息价中无此项材料，报告中的价格为当地市场价格的平均价。6、异议六，回复:(1)高强收缩灌浆料浇筑缝平板项目工料机中不含模板费用，按修复方案应单独计取模板费用。(2)报告中第5项打磨费用为:检测报告中修复方案:“托底模板拆除后，对双T板翼缘下表面的灌浆料进行打磨”。(3)垂直运输参考“不能计算建筑面积的项目，垂直运输费按该工程项目人工费乘以系数0.15计取”。7、异议七，回复:(1)垃圾外运运距综合考虑为10km。(2)我方依据委托只对该项目做造价鉴定，取费执行定额取费文件及要求。恒百达公司支付鉴定费76000元。原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条规定,发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。开大公司与恒百达公司签订的二份建筑工程施工合同书，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照二份合同的约定履行自己的义务。开大公司已经完成了约定的工程，恒百达公司应按照约定给付原告工程款。根据开大公司与恒百达公司签订的应收账款签证单，可确定恒百达公司尚欠开大公司1607055.5元工程款未给付，故恒百达公司应给付大公司工程款1607055.5元。对于开大公司对于工程款利息的主张，因恒百达公司已按双方合同约定履行全部工程竣工后支付工程款50%的合同义务，双方合同中未对后续工程款如何分期支付作出明确约定。且案涉工程经辽宁省建设科学研究院有限责任公司存在工程质量问题，确需重做与修复，经辽宁祥丰工程造价咨询有限公司评估修复造价远高于后续未付工程款数额。恒百达公司并非无理由拒付后续工程款，故对于）开大公司的利息主张，不予支持。关于恒百达公司请求开大公司给付质量不合格工程的损失及应维修的工程款2975002.08元一节，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。经辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心出具检验报告，证明案涉工程存在工程质量问题。对于南厂房地面及墙皮脱落问题，恒百达公司自行修复鉴定机构无法判断是否属于工程质量问题部分，因该部分的修复是在质量保修期内，恒百达公司与开大公司进行书面函告要求其修复，并提出如果不及时修复，恒百达公司将自行修复，费用由开大公司承担，开大公司确认收到该函件后而进行的，故该部分费用应由开大公司承担。辽宁祥丰工程造价咨询有限公司对该工程修复重做费用出具了造价鉴定报告，故开大公司应按鉴定报告支付修复费用。对于恒百达公司提出因工程修复施工造成的设备拆迁、重装调试及停产损失可另行主张。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条之规定判决：一、阜新恒百达机械有限公司给付辽宁开大建设集团有限公司工程款1607055.5元；二、辽宁开大建设集团有限公司赔偿阜新恒百达机械有限公司工程重作修复费用2534304.2元；上述第一项款项抵顶第二项款项后,由辽宁开大建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿阜新恒百达机械有限公司工程修复费用927248.7元（2534304.2元-1607055.5元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22186元，由阜新恒百达机械有限公司负担18457元，由辽宁开大建设集团有限公司负担3729元；反诉案件受理费15118元、鉴定费196000元，合计211118元，由辽宁开大建设集团有限公司负担。本院审理查明：原审认定事实属实。本院认为：上诉人开大公司主张根据辽宁省建设科学研究院有限责任公司在鉴定报告和回复意见上，对部分质量责任的主体没有明确，对部分发生质量问题的原因没有明确，质量鉴定报告中修复方案也不合理，根据证据的唯一性要求，该份鉴定报告不能做为原审法院认定质量问题的定案证据。辽宁祥丰工程造价咨询有限公司的工程造价报告是在质量鉴定报告的基础上形成的，所发生的维修费用与上诉人无关；原审法院不支持上诉人主张的利息违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条规定。综合本案事实看，辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心检验出具的检验报告中修复方案共有11项修复方案中：北厂房现有的4-11-A-L轴范围内混凝土地面进行清除处理，按照设计要求及合同要求重新施工厂房地面，对1-4-A-L范围及库房区域的地面建议让步使用，不做修复。辽宁祥丰工程造价咨询有限公司关于工程造价鉴定报告中此项意见为：1.北厂房地面工程1-4轴鉴定造价为129327.02元，故与原审法院确定开大公司对此部分予以赔偿不妥，本院对该部分的造价鉴定数额不予支持；2.北厂房4-11轴经辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心鉴定，地面沉降存在随机性，沉降量在50-169mm之间，平均沉降量在100mm左右，沉降量最大的部位为9-10-G-H轴的地面，沉降量约为169mm，鉴定造价281393.76元，因该部分属于基础工程，该部份损失应由开大公司承担；3、4：南北厂房屋面防水保温工程两项合计1556919.15元，因工程验收使用已近10年，且南、北厂房屋面保温层施工过程中，恒百达公司的监理及公司领导全程跟踪，如此大的工程量施工，不可能对改变图纸设计没有发现，且保温效果亦是异曲同工；关于防水问题，开大公司承认只做了一遍防水，但其主张有证据证明经做闭水试验，能达到设计效果。基于以上事实虽属于变更设计，但认定开大公司单方擅自变更设计与有悖客观事实，拆掉重做更是浪费资源，故对于该项造价部分亦不能支持；5：南厂房卫生间造价数额18098.62元，经实地观察，可目测卫生间墙体有明显裂缝，地面下沉较严重，故该项费用应由开大公司承担；6：南厂房办公区外墙面工程造价122628.52元，据辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心鉴定，南、北厂房的墙体未存在抹灰层脱落的情况，但存在墙体室内侧大白及室外侧涂料起皮、脱落的情况，故该项造价数额不应支持；7：门卫工程造价数额33308.73元，因门卫与卫生间不是同时施工，墙体开裂严重，地面下沉严重，开大公司虽主张该工程系义务施工，未收取费用，但亦应保证工程质量，故该项费用应由开大公司承担；8、9：南、北厂房双T板工程两项造价50276.73元，因开大公司同意进行修复，故该项费用可由开大公司给付；10：南厂房地面工程造价318040.09元，因该部分已经由恒百达公司自行修复，并提供了修复该地面工程及其他费用支出380828.6元，但该费用包括消防管道等其他费用，故应按工程造价318040元予以支持；11：南厂房消防管道工程造价23815.53元，应为基础设施，应由开大公司负担。以上开大公司应承担的因工程质量问题的修复造价为725429.46元；关于开大公司主张恒百达公司给付欠付工程款利息一节，可自开大公司其诉至法院的时间即2018年1月23日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定判决如下：一、维持阜新市细河区人民法院（2020）辽0911民初387号民事判决第一项；二、变更阜新市细河区人民法院（2020）辽0911民初387号民事判决第二项“辽宁开大建设集团有限公司赔偿阜新恒百达机械有限公司工程重作修复费用2534304.2元；上述第一项款项抵顶第二项款项后,由辽宁开大建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿阜新恒百达机械有限公司工程修复费用927248.7元（2534304.2元-1607055.5元）”为：辽宁开大建设集团有限公司于判决生效后15日内赔偿阜新恒百达机械有限公司725429.46元；上述给付款项自2018年1月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息；三、驳回辽宁开大建设集团有限公司和阜新恒百达机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉一审案件受理费22186元，由阜新恒百达机械有限公司负担；反诉一审案件受理费15118元，鉴定费196000元合计211118元，由辽宁开大建设集团有限公司负担80000.00元，由阜新恒百达机械有限公司负担131118.00元;二审案件受理费27074元，由辽宁开大建设集团有限公司负担9000.00元，由阜新恒百达机械有限公司负担18074.00元。本判决为终审判决。审 判 长　杨晓光审 判 员　乔丹清审 判 员　陈　垠二〇二一年九月十五日法官助理　张　楠书 记 员　韩天浩 微信公众号“马克数据网”