包敦勇、吕德江等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书（2021）黔03民终7137号

• 案件编号

  （2021）黔03民终7137号

• 案件名称

  包敦勇、吕德江等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

• 审理法院

  贵州省遵义市中级人民法院

• 所属地区

  贵州省遵义市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/7 0:00:00

• 当事人

  包敦勇;吕德江;张举方;冯佑康;绥阳芙蓉江旅游置业有限公司;罗昭宇;张建平;陈康;遵义南方广达建设工程有限责任公司

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十一条

贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔03民终7137号上诉人（原审原告）：包敦勇，男，1971年10月10日出生，汉族，住贵州省正安县。上诉人（原审原告）：吕德江，男，1968年10月18日出生，汉族，住贵州省正安县。上诉人（原审原告）：张举方，男，1966年8月14日出生，汉族，住贵州省遵义县。上诉人（原审原告）：冯佑康，男，1976年1月19日出生，汉族，住贵州省正安县。四上诉人共同委托诉讼代理人：何德凯，贵州四同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绥阳芙蓉江旅游置业有限公司。住所地：贵州省遵义市绥阳县茅垭镇茅垭村街上。统一社会信用代码：91520323092942045E。法定代表人：陈康，该公司经理。被上诉人（原审被告）：罗昭宇，男，1992年6月26日出生，汉族，住贵州省桐梓县。被上诉人（原审被告）：张建平，男，1974年11月28日出生，汉族，住贵州省绥阳县。原审第三人：遵义南方广达建设工程有限责任公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区大兴路回龙公寓六楼、七楼，统一社会信用代码：91520300730953145F。法定代表人：周春，公司执行董事。原审第三人：陈康，男，1972年5月25日出生，汉族，住贵州省正安县。上诉人包敦勇、吕德江、张举方、冯佑康因与被上诉人绥阳芙蓉江旅游置业有限公司、罗昭宇、张建平及原审第三人遵义南方广达建设工程有限责任公司、陈康建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2021）黔0323民初834号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。包敦勇、吕德江、张举方、冯佑康上诉请求：1.撤销一审裁定书并改判，依法支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.四上诉人均为本案涉案工程的实际施工人，均有权以其自身名义向相关债务人主张支付工程款。四上诉人与陈康合伙挂靠遵义南方广达建设工程有限责任公司向绥阳芙蓉江旅游置业有限公司承包了本案的涉案工程，承包该工程后，四被上诉人全程参与了出资、与发包方绥阳芙蓉江旅游置业有限公司签订相关补充协议、施工现场的管理、催收工程工程进度款、进行结算等所有相关事宜，恰恰相反，陈康到绥阳芙蓉江旅游置业有限公司任法定代表人后，就未作为实际施工人对工程项目进行管理，且其作为发包方法定代表人的身份也不能再作为施工人身份对工程项目的施工进行管理，因此，虽然四上诉人与一审陈康签订的合伙协议约定了内部分工，但实际上工程的管理全部是由四上诉人负责完成的，上诉人提交的补充协议、催收款证据、结算清单等相关正经已经充分证明了该客观事实，但一审判决却置客观事实于不顾，枉法否定四被上诉人的实际施工人的身份，并以此否定其作为施工人要求支付工程款的法定权利。2.本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人主张的是诉讼请求是要求发包方绥阳芙蓉江旅游置业有限公司支付工程款，并非主张要求合伙人支付合伙款项，本案并非合伙纠纷案件，应当适用建设工程施工合同纠纷的相关法律、法规、司法解释审理本案，合伙事务是否清算纯属合伙人之间的内部问题，上诉人也一直认可该工程款系上诉人与一审第三人陈康共有，得到该款后合伙人之间按照实际出资比例再进行清算、分配，但与发包方是否应当支付工程款无关。同时，陈康不仅与上诉人系合伙关系，其还是绥阳芙蓉江旅游置业有限公司的法定代表人，实际控制绥阳芙蓉江旅游置业有限公司的经营管理，与绥阳芙蓉江旅游置业有限公司存在利害关系，其客观上不可能向绥阳芙蓉江旅游置业有限公司主张工程款，为了其自身利益也不可能协助上诉人向绥阳芙蓉江旅游置业有限公司主张工程款，客观事实也正是因陈康为了私利，与绥阳芙蓉江旅游置业有限公司恶意串通后拒绝向上诉人支付工程款。被上诉人绥阳芙蓉江旅游置业有限公司、罗昭宇、张建平二审中未作书面答辩。原审第三人遵义南方广达建设工程有限责任公司、陈康二审中未作书面陈述。包敦勇、吕德江、张举方、冯佑康向一审法院提出诉讼请求：1.判令绥阳芙蓉江旅游置业有限公司、罗昭宇、张建平连带支付工程款14891245元（工程款包括停工损失）及连带退还保证金3500000元（保证金包括利息）共计18391245元，并从2017年11月8日起至款项付清之日止按建筑工程类贷款利率计算向包敦勇、吕德江、张举方、冯佑康支付利息；2.本案诉讼费用由绥阳芙蓉江旅游置业有限公司、罗昭宇、张建平承担。一审法院经审查认为，本案中，遵义南方广达建设工程有限责任公司与绥阳芙蓉江旅游置业有限公司签订《建设工程施工合同》，遵义南方广达建设工程有限责任公司系案涉工程的承包人。陈康与遵义南方广达建设工程有限责任公司签订《承包责任书》，该合同名为承包，实为挂靠，由第三人陈康履行第三人遵义南方广达建设工程有限责任公司与绥阳芙蓉江旅游置业有限公司之间的《建设工程施工合同》，可见，第三人陈康属于实际施工人。包敦勇、吕德江与第三人陈康签订《合伙协议》（冯佑康、张举方未显名），约定共同出资承建案涉工程，并有职责分工，包敦勇、吕德江、张举方、冯佑康与第三人陈康属于合伙关系，并非分包转包关系。包敦勇、吕德江、张举方、冯佑康不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人，与绥阳芙蓉江旅游置业有限公司、罗昭宇、张建平无直接权利义务关系。包敦勇、吕德江、张举方、冯佑康主张的工程款及保证金系合伙财产，案涉《合伙协议》中约定有“二、原则：风险共担、包容共进，利益按所持股份分配。……七、其他：合伙项目运作时，本着先债务，再本金，后利润的原则进行，本项目运作完成并在处理完相关问题后自动失效”，由于五人合伙至今未清算，合伙期间是否产生经营成本，是否有债权债务等费用发生均处于不明状态，故包敦勇、吕德江、张举方、冯佑康应先行请求对五人合伙进行清算。2015年12月1日，绥阳芙蓉江旅游置业有限公司法定代表人变更为第三人陈康，第三人陈康既是实际施工人，又实际控制发包人绥阳芙蓉江旅游置业有限公司的经营管理。在合伙清算后，如有工程款盈余可供分配，但部分合伙人怠于行使权力时，依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”的规定，包敦勇、吕德江、张举方、冯佑康可以在合伙清算后，依据在合伙中享有的权益份额行使债权人代位权，请求相关义务主体支付工程盈余款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告包敦勇、吕德江、张举方、冯佑康的起诉。本案案件受理费132147元，退还给原告包敦勇、吕德江、张举方、冯佑康。本院认为，张建平挂靠于遵义南方广达建设工程有限责任公司，以遵义南方广达建设工程有限责任公司的名义承建绥阳芙蓉江旅游置业有限公司发包的涉案建设工程，包敦勇等人与张建平签订合伙协议，由五人共同合伙建设涉案工程，包敦勇等人参与涉案工程的实际施工，具备涉案工程实际施工人的身份，其提起本案诉讼，主体适格，一审裁定驳回其起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2021）黔0323民初834号之一民事裁定；二、本案指令贵州省绥阳县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长　施正高审 判 员　贺灿灿审 判 员　谭应勇二〇二一年九月七日法官助理　王　薇书 记 员　冯　滢 来源：百度搜索“马克数据网”