郭戈、大连博源建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）辽02民终5270号

• 案件编号

  （2021）辽02民终5270号

• 案件名称

  郭戈、大连博源建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  辽宁省大连市中级人民法院

• 所属地区

  辽宁省大连市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/7 0:00:00

• 当事人

  郭戈;大连博源建设集团有限公司;大连润天房屋开发有限公司

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5270号上诉人（原审原告）：郭戈，男，1962年10月18日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市栗子房镇兴隆村，统一社会信用代码91210200736421705J。法定代表人：祁连珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：纪殿鹏，辽宁千江律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚旸，辽宁千江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连润天房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区高安里13号，注册号210200400015544。诉讼代表人：大连润天房屋开发有限公司管理人。负责人：郭明。委托诉讼代理人：张传强，辽宁德中律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冲，辽宁德中律师事务所律师。上诉人郭戈因与被上诉人大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）、大连润天房屋开发有限公司（以下简称润天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭戈上诉请求：1.依法改判，由润天公司支付郭戈未付工程款2,295,070元，由博源公司支付3,777,893元，共计6,072,963元；2.本案相关诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为润天公司是向郭戈支付工程款的义务主体没有任何事实依据。1、根据2012年5月5日郭戈代表博源公司与润天公司签订《施工总承包合同》以及郭戈与博源公司签订《内部承包协议》，可以说明郭戈是博源公司的实际施工人，与润天公司没有直接的法律关系。2、2014年5月1日，博源公司、润天公司与案外人王润祥签订的《协议书》上并没有郭戈的签字确认，一审法院用此协议书来证明郭戈系润天公司指派的施工人显系错误。3、博源公司支付工程款项不及时，导致郭戈的员工到劳动监察部门投诉举报，博源公司向郭戈的员工共计支付2,876,107元人工费，也可以证实郭戈所涉工程款的支付义务主体应为博源公司，润天公司作为开发商亦应当对此承担连带责任。4、博源公司在2012年12月支付郭戈员工的人工费后，于2013年1月末强制郭戈离场，也可以证实博源公司是付款义务主体。因此，一审法院径行认定润天公司是郭戈结算工程款唯一主体显系错误。二、一审法院认为润天公司并未拖欠郭戈工程款错误。根据一审庭审中郭戈与二被上诉人提交的材料可以证明，郭戈只收到工程款8,911,193元，剩余11,159,070元工程款根本没有收到。郭戈在签署《确认书》时身体极其虚弱，神智十分不清醒，根本不清楚确认书中记载的具体内容。故在二被上诉人没有其他相关付款凭证的情况下，一审法院不应当仅凭确认书就作出已全部付款的认定。三、一审法院认为无证据证明博源公司非法占有郭戈的两台塔吊是错误的。郭戈提交的撤场时“遗留在场地内的设备清单”中润天公司的确认及接续施工的工程负责人陈旭和王文东向博源公司支付的使用案涉塔吊的租金材料，足以证明案涉塔吊的所有权人为郭戈。四、一审法院未查清已付工程款、尚欠工程款的数额，错误地认定郭戈已收取21,635,883元工程款且工程款已超付。一审法院根据《郭戈已收工程款明细表》所列付款明细扣除异议项，认定郭戈已收取21,635,883元，超过结算金额20,070,263元。郭戈对此有异议，具体如下：1、《郭戈已收工程款明细表》序号2、序号4付款合计8,911,193元，郭戈仅收到2,114,862元，其余款项由润天公司直接代郭戈偿还序号10、12、13、14的借款及利息605万元，上述款项构成重复计算。2、《郭戈已收工程款明细表》序号3的200万元汇票并未向郭戈支付，而是博源公司直接用于支付农民工工资，同时2012年12月润天公司另外向博源公司支付100万元，上述款项合计300万元足够支付农民工工资，不存在博源公司垫付农民工工资。因此《郭戈已收工程款明细表》序号19润天公司向博源公司拨付的371.4万元，博源公司应全额转付给郭戈。3、《郭戈已收工程款明细表》序号5抵顶给郭戈的价值600万的车位，博源公司接收后拒不交付郭戈并擅自处分，将抵顶车位更换成房屋，至今未交给郭戈。博源公司无权处分车位亦无权扣留房屋，应向郭戈支付车位等价的现金600万元。4、《郭戈已收工程款明细表》序号11中担保的钢筋款，已过担保期限且未实际支付，不应计入已付工程款中。5、郭戈已于2012年年底退场，2013年1月-3月产生的电费（序号16-18）不应由郭戈承担，不应计入已付工程款中。6、《郭戈已收工程款明细表》中序号19润天公司支付博源公司的371.4万元并非是博源公司垫付的农民工工资，如前所述，润天公司支付的300万元足够支付农民工工资，不存在垫付，博源公司应将该笔工程款全额转付给郭戈。7、《郭戈已收工程款明细表》中序号20牛龙康领走的车辆不应计入已付工程款中，2016年1月9日已完成结算，2016年4月5日牛龙康领走的车辆与案涉工程无关。五、即便存在超付工程款，也是郭戈与润天公司之间的纠纷，博源公司无权扣留已收取的工程款而拒不向郭戈支付。一审法院认定郭戈与博源公司系挂靠关系进而不支持郭戈向博源公司主张工程款错误。挂靠关系下，被挂靠方承担的是已收工程款的转付责任。本案中，2012年12月博源公司收取工程款300万元，2014年博源公司收取的1,091.4万元中有郭戈标段工程款371.4万元，而博源公司向农民工支付的工程款仅为2,876,107元，扣除200万汇票贴息6万元，博源公司应将剩余款项3,777,893元无条件转付郭戈。博源公司辩称，不同意郭戈的上诉请求。理由：一、从案涉各方的法律关系来看，郭戈与润天公司具有事实上的建设工程施工合同关系，润天公司直接发包并委派郭戈对案涉工程进行施工，并由润天公司时任的法定代表人王润祥安排挂靠博源公司进行施工，郭戈与博源公司系挂靠关系，有润天公司的确认和生效法律文书认定的事实，还有郭戈在2014年5月29日《证明》中的明确认可和他案的当庭陈述均可证明。二、建设工程中挂靠关系的实际施工人应向发包人直接主张工程款。在出借资质的建设工程施工合同纠纷案件中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑企业实际仅为名义上的承包方，实际施工人与发包人形成了事实上的发承包关系，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程款。三、博源公司基于行政命令和社会稳定因素垫付建筑工人工资的行为不能导致博源公司成为支付工程款的义务主体。四、博源公司不存在强制郭戈撤离现场的行为，郭戈停工并撤离施工现场是其个人自愿，与博源公司无关。五、博源公司不存在占有郭戈塔吊的事实。2014年5月1日的《协议书》和生效判决、庭审笔录等均能证明案涉“君临天下”项目1#-5#楼的所有施工主体均是润天公司自行委派、直接发承包，博源公司从始至终未参与施工，博源公司未占用、使用郭戈的塔吊，也未向郭戈租赁过塔吊，郭戈诉请博源公司支付塔吊租赁费没有任何事实和法律依据。六、博源公司不存在未付工程款及截留润天公司转付给郭戈的工程款的行为，博源公司共收取润天公司直接转付给郭戈的工程款为200万元，该200万元由郭戈分四次领取，一审法院对该事实已经认定，（2016）辽0291民初1919号案件中，郭戈也明确承认博源公司不欠付转付的工程款。在博源公司未截留和不拖欠郭戈的工程款情况下，作为被挂靠人不承担支付挂靠人的工程款的责任。润天公司辩称，不同意郭戈全部上诉请求。一、一审判决部分事实认定错误。郭戈并非润天公司指派，博源公司将案涉工程主体违法转包给郭戈，并与郭戈违法签订《内部承包协议》，润天公司并不知情，郭戈系博源公司的实际施工人，与润天公司没有直接法律关系。二、本案中，郭戈实际工程款债权为20,070,623元，又出具证明承诺收到了工程款29,772,446元，润天公司实际已超付，不应承担任何付款义务。本案中，一审判决已查明50万元安措费系润天公司垫付，且包含在博源公司100万保证金范围内，郭戈也认可润天公司已支付该50万元安措费，应由博源公司返还其100万元保证金，且一审判决已判决返还，故该50万元款项应认定为润天公司已付款。关于600万元车位，润天公司已经根据协议将车位交付郭戈，郭戈对交付事实予以认可。后续因郭戈向博源公司借取120万元高利贷，无法偿还，将此600万元车位抵顶给了博源公司。博源公司提供的2014年5月29日《证明书》已详细记载上述事实，郭戈予以认可，因此应当认定该600万元车位抵顶协议已实际履行，车位也已实际交付，润天公司支付了此600万元款项。关于100万元奥迪车，因润天公司已将该车辆交付郭戈，郭戈因欠付牛龙康款项，将此车辆抵顶给案外人牛龙康，因此润天公司已履行交付义务，在郭戈未将车辆返还的前提下，不能据此否认原抵顶协议的效力，应当认定该100万元为已付款。关于371.4万元，博源公司已经提交诸多垫付证据，能够确认实际已替郭戈垫付，且此371.4万元来源于润天公司，故应当认定该371.4万元润天公司已支付。郭戈向一审法院起诉请求：1.判令被告博源公司向原告给付欠付工程款1,121.4万元；2.判令被告博源公司向原告返还其占用的施工设备两台塔吊及其附属设施价值77.142万元（塔吊价值60万元，附属设施价值17,142元）；3.判令被告博源公司向原告给付两台塔吊租金100万元（自2013年2月1日起至2019年6月21日）；4.判令被告博源公司向原告给付农民工工资保证金100万元；5.判令被告润天公司在欠付的工程款范围内对1,121.4万元内向原告承担给付责任；6.判令二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、关于合同关系的事实2012年1月12日，被告润天公司作为发包人（甲方）与被告博源公司作为承包人（乙方）签订《施工总承包合同（补充合同）》，约定润天公司将大连润天君临天下住宅区项目D-4地块一期1#、2#、3#、4#、5#住宅楼及地下室总建筑面积5.12万平方米的工程交博源公司施工。博源公司在该合同中留存的联系人为原告，该合同的博源公司的法定代表人处亦由原告签字。2012年4月22日，被告博源公司与原告签订《工程承包合同》，约定博源公司将君临天下住宅区项目D-4地块一期1#、2#、3#、4#、5#楼工程分包给郭戈施工，工程造价以润天公司与博源公司共同确认的决算书为准；工程价款结算方式为，工程竣工并经建设单位和博源公司验收并决算，博源公司收到建设单位支付的工程结算价款，扣除博源公司应收取的8%管理费及税金，经博源公司确认郭戈没有债务后支付给郭戈；博源公司在向郭戈支付工程结算价款时，如郭戈拖欠工程劳务人员工资，博源公司可暂扣该拖欠的工资额或直接支付给劳务人员。各方当事人一致确认，合同签订后，原告施工了君临天下住宅区项目D-4地块一期1#、2#、3社、4#、5#住宅楼及地下室工程中的部分工程，该工程后续又由案外人郭旭、王文东先后继续施工，案外人王文东施工的工程价款已经生效判决确认，案外人陈旭施工的工程价款尚未决算。原告聘用在上述工程的现场项目经理为案外人李义德。2014年5月1日，被告润天公司作为甲方、被告博源公司作为乙方、案外人王润祥作为丙方签订《协议书》，主要内容为：鉴于甲方开发建设大连润天君临天下住宅区项目，甲方的法定代表人为丙方王润祥（虽经股权转让，丙方现不作为甲方法定代表人，但D-4、D-8地块实际控制人仍为丙方）。D-4地块一期1#、2#、3#、4#、5#住宅楼及地下室工程施工及总承包管理的施工队伍由丙方委派并由当时的甲方委托博源公司作为施工单位，即具体的施工队伍通过当时的甲方挂靠乙方施工。乙方在2013年春节前和2014年春节前因该工程的施工工人上访而垫付的人工费共1o2o万元。现甲乙丙三方就支付该款项达成如下协议：第一条甲乙丙三方确认，丙方在本协议签署之日起2个月内，由甲方代为清偿乙方垫付的款项1020万元以及截止到2014年4月30日以前乙方垫款发生的利息714000元（以货币形式支付）。丙方在此期间须将2012年、2013年以乙方名义完成的产值、已支付款项清单经甲方确认转交乙方。乙方收到清单及乙方垫付的款项时须向丙方提供相应金额（不含利息）的工程款发票。第二条丙方对乙方承担上述1020万元的利息，除第一条约定的利息外，并承担自2014年5月1日起至实际付款日止的利息。第三条丙方对上述款项（含利息）承担连带支付责任。第四条由甲方、乙方、大连永高房屋开发有限公司签署的《车位使用协议》两份（使用费共计600万元）作废，由丙方收回协议原件三方在场销毁。同时甲方重新与乙方签订《房屋抵顶协议》并办理君临天下Dˉ4地块房屋抵顶手续（《房屋抵顶协议》中应明确此抵顶房屋替换原《车位使用协议》中抵顶给乙方的车位使用权）。第五条若日后发生的施工工人上访以及供应商或施工人就D-4地块一期1#、2#、3#、4#、5#住宅楼及地下室工程起诉乙方，由甲方和丙方承担在纠纷中乙方应承担的责任。二、关于工程款结算及支付的事实2016年1月29日，被告润天公司与原告签订《工程（结）算书总表》，确认工程造价为20,070,263元。同日，原告向润天公司出具《确认书》，内容为：润天公司支付给博源公司（一标段-郭戈）的工程款事项确认如下，截至2013年年末，已支付工程款（含付现、抵顶、垫付费用）合计人民币25,958,447.16元。本案庭审过程中，原告与被告润天公司分别向一审法院递交《郭戈已收工程款明细表》，该明细表记载润天公司共向原告支付工程款29,772,446元。原告对该明细表中的5项付款有异议，其他均无异议。第1项有异议的是50万元安措费，原告主张未收到该款。该明细表备注注明：“支付博源D地块1、2标段安措费，郭戈是一标段，分摊50万元”。博源公司认可该50万元安措费被监管在银行尚未支付，但认为该安措费是给一标段的，而一标段是由郭戈、陈旭和王文东三家接续施工，目前尚无法确定各家施工比例，尚不具备发放条件。庭审中，原告与被告润天公司均认可上述安措费包括在双方确认的20,070,263元工程造价中。第2项有异议的是以车位抵顶工程款600万元，原告主张未收到该车位。关于车位问题，2012年12月31日，被告润天公司作为甲方、博源公司（一项目部）作为乙方、案外人大连永高房屋开发有限公司作为丙方签订两份《车位使用协议》，约定甲方同意将丙方开发的坐落于大连市加州洋房12B#23#——12B#42#共20个车位抵付给乙方，并交付使用，使用费总计600万元。对此，丙方均表示同意。同日，原告向被告润天公司出具《确认书》，内容为：“对于贵司支付给博源公司（一标段-郭戈）的工程款事项确认如下，2012年12月31日签订的二份《车位使用协议》项下约定抵顶的加州洋房车位20个，抵顶工程款金额600万元，本人已收到上述车位，抵顶完毕”。第3项有异议的是奥迪A8轿车抵顶100万元。原告认为该车辆没有办理过户，没有抵顶完毕。关于该车辆的抵顶情况，2012年12月30日，原告向润天公司出具《确认书》，内容为：“对于贵司支付给博源公司（一标段-郭戈）的工程款事项确认如下，下表所列车辆抵顶工程款315万元，车辆已交付，抵顶完毕”。该《确认书》列明车辆中包括奥迪A8抵顶100万元。2014年8月7日，案外人牛龙康作为交接人签署了《车辆交接单》，该《车辆交接单》记载，车辆号牌为奥迪A8（无手续），钥匙1把，车况良好。2017年9月20日，一审法院就牛龙康诉郭戈、陈旭、博源公司、润天公司建设工程分包合同纠纷一案作出（2016）辽0291民初1919号民事判决，认定郭戈抵顶给牛龙康奥迪A8轿车一台，抵顶工程款100万元，该车在牛龙康处使用，因该车未办理过户手续，且润天公司迟迟不予办理过户，牛龙康的权利可能得不到充分保护，故对牛龙康要求退回奥迪A8车辆并要求郭戈给付工程款100万元，一审法院予以了支持。第4项有异议的是润天公司于2014年8月12日付给博源公司的代原告垫付的工资款371.4万元。关于该垫付工资款，《协议书》约定润天公司清偿博源公司垫付款项1020万元以及截止到2014年4月30日以前博源公司垫款发生的利息71.4万元。润天公司认定上述款项中代原告垫付的工资款为371.4万元。博源公司认为其代原告垫付的实际工资款金额为3,240,694元。博源公司当庭提交其从劳动监察部门调取的劳动监察卷宗材料记载，2012年12月10日ˉ，张广仁等工人出具《承诺书》，主要内容为：“我是润天君临天下1-5#工程模板分项工程施工人，2012年12月10日博源公司将以前工程所有工人人工费30万元全部结清”。2012年12月12日，迟士先等工人出具《支付工资情况说明》，主要内容为：“润天君临天下住宅项目一标段由博源公司承建，2012年12月12日博源公司将人工费100万元予以全部发放给本工程施工人员”。2012年12月31日，多名工人出具6份《承诺书》，并由原告聘用的现场负责人李义德逐一签字确认，主要内容为：“2012年12月31日，博源公司将以前工程大包、大包管理、钢筋、档案、电气等分项人工费1,576,107元予以全部发放给施工人员”。博源公司提交案外人“刘书伟”名下的中国工商银行账户（账户号：62×××71）记载，2012年12月10日该账户取现100万元，2012年12月12日该账户取现342万元，2012年12月31日该账户取现159.5万元。博源公司述称其当时的款项部分通过上述账户结算。博源公司另提供1-2#钢筋10月份工人工资发放表、电气工资发放表，拟证明其还垫付钢筋、电气工人工资158,000元和206,560元，但未提供其他证据予以佐证。对于上述欠付工资款，原告当庭称并非由博源公司垫付，而系由其支付，并提交（2014）甘刑初字第725号刑事判决书及该案庭审笔录作为证据。（2014）甘刑初字第725号刑事判决书认定，2013年1月19日，被告人王金发利用伪造的10余套楼房的相关手续为郭戈担保向被害人孙某借款120万元，在借款前，王金发与郭戈谈好王金发要用50万元，事后，王金发实际拿到40万元。该案庭审过程中，公诉机关出具被害人孙某陈述，证实2012年12月郭戈以车位抵押向孙某借款70万，答应给好处费30万，所以欠条是100万，实际借款70万。原告拟以此证明其共向孙某借款150万元用于支付上述欠付的工人工资。第5项有异议的是润天公司在2012年12月向博源公司支付的200万元。博源公司主张其已给付原告，原告认可收到该款，但认为该200万元系由博源公司直接代其支付了第4项涉及的欠付工人工资。对此，博源公司提交证据记载，2012年12月7日，润天公司向博源公司开具200万元银行承兑汇票；2012年12月17日，博源公司向润天公司出具票面金额为200万元的建筑业统一发票；2012年12月10日，原告向博源公司出具四份收据，分别载明收到博源公司支付的君临天下人工工资100万元、200万承兑汇票贴息6万元，以及向博源公司交纳税费（50万安措费）38,000元、税费863,817元；2012年12月14日，原告向博源公司出具收据，载明收到上述200万剩余款38,183元。三、其他事实在（2016）辽0291民初1919号案件即牛龙康诉郭戈、陈旭、博源公司、润天公司建设工程分包合同纠纷一案庭审中，陈旭出具的收款收据显示，2013年6月19日陈旭向被告博源公司交纳塔吊租赁费（5.12-6.12，润天4#、5#）12,000元；2013年10月17日陈旭向博源公司交纳塔昂租费（9.12-11.12）36,000元。2012年2月8日，案外人刘芳向被告博源公司转账付款100万元。原告称上述款项系其向博源公司交纳的农民工工资保证金，被告博源公司认可收到该款且自认未返还原告。博源公司提出其于2012年12月31日和2013年1月17日分别向原告出借款项115.5万元和120万元，并提供借据和支票存根作为证据，提出以该两笔借款对原告主张的农民工工资保证金予以抵销。但原告对博源公司述称的上述借款提出异议，且不同意抵销。一审法院认为，围绕原告诉讼请求以及二被告答辩意见，本案有以下几个焦点问题：一、何方负有向原告支付工程款的义务。2014年5月1日润天公司、博源公司、案外人王润祥三方签订的《协议书》业已证明，原告系由润天公司的法定代表人王润祥直接指派，挂靠在博源公司名下施工。原告与博源公司系挂靠与被挂靠的关系，双方不存在真实的建设工程施工合同或建设工程分包合同关系，案涉工程款绝大部分直接由润天公司支付给原告也能佐证这一事实。因此，原告要求博源公司履行支付工程款的合同义务，无法律依据，一审法院不予支持。原告与润天公司直接建立建设工程施工合同关系，原告作为自然人不具备建设工程施工资质，双方之间的建设工程施工合同应为无效，但因案涉工程已完成决算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，润天公司仍应向原告支付工程款，故原告要求润天公司支付工程款，有法律依据，一审法院依法予以支持。二、润天公司是否欠付原告工程款。原告与润天公司共同确认案涉工程造价为20,070,263元。根据原告与润天公司提交的《郭戈已收工程款明细表》记载，润天公司主张其共向原告支付工程款29,772,446元，但原告对其中5项付款有异议。对该5项付款，一审法院评判如下：第1项安措费50万元，博源公司认可其尚未支付给原告，故该50万元不应计入润天公司已向原告支付工程款金额。但根据《辽宁省建筑工程安全文明施工费管理实施细则》和《大连市建筑工程安全文明防护文明施工措施费用管理办法》的规定，安措费实行专款专用，按照施工单位落实安全防护、文明施工措施的进度支付给施工单位，建筑工程分包给其他单位的，由总承包单位统一管理，向分包单位进行拨付。该明细表中记明该50万元为一标段安措费，而一标段施工系由原告、陈旭和王文东三方接续进行，目前陈旭的工程量尚未决算，三方的具体施工比例尚未确定，应分配给原告的安措费的金额也尚未确定，原告主张安措费不具备支付条件。润天公司虽自认50万安措费已经包括在与原告确认的工程价款中，但安措费并非普通的工程款，不能依润天公司的自认而确定原告应该分配的安措费金额。第2项600万元车位抵顶工程款。虽有2012年12月31日被告润天公司、博源公司、案外人大连永高房屋开发有限公司签订的两份《车位使用协议》和原告向被告润天公司出具的《确认书》，形式上证明原告业已同意以车位抵顶600万元工程款且已接收抵款车位。但2014年5月1日润天公司、博源公司、王润祥签订的《协议书》第四条又明确：由甲方、乙方、大连永高房屋开发有限公司签署的《车位使用协议》两份（使用费共计600万元）作废，由丙方收回协议原件三方在场销毁。由此可见，润天公司业已通过后续的协议撤销了以车位抵顶工程款的行为，故应认定原告未收到该600万元工程款。第3项以奥迪A8轿车抵顶工程款100万元。鉴于一审法院生效判决（2016）辽0291民初1919号民事判决业已认定原告抵顶给牛龙康奥迪A8轿车100万元，因该车未办理过户手续，且润天公司迟迟不予办理过户，牛龙康的权利可能得不到充分保护，故对牛龙康要求退回奥迪A8车辆并要求郭戈给付工程款100万元予以支持。原告在本案中亦以同样理由即该车辆未办理过户为由，主张润天公司的该100万元工程款未履行到位，一审法院亦应予以支持。第4项润天公司主张博源公司代原告垫付的欠付工人工资371.4万元。根据博源公司从安监部门调取的卷宗材料并结合博源公司提交的银行流水，本案中有证据能够证明博源公司分别于2012年12月10日、2012年12月12日和2012年12月31日代原告垫付工资30万元、100万元和1,576,107元，共计2,876,107元。博源公司主张的其他垫付款项，未提供充分证据予以佐证，一审法院不予采纳。原告主张其从案外人孙某处借款150万元自行支付了上述欠付工资款，但其中2013年1月借款80万元明显与上述博源公司主张垫付工资款的日期不符，另外70万元原告亦未提供充分证据证明支付情况，故对原告上述意见，一审法院不予采纳。依《协议书》，博源公司共垫付1,020万元，利息71.4万元，据此原告应当承担的利息为201,327元。故应视为润天公司已向原告支付工程款3,077,437元。第5项润天公司支付给博源公司转给原告的200万元工程款。博源公司提交的由原告签署的收据，证明上述200万元已向原告履行完毕，原告未能提供证据予以反驳，故一审法院认定该200万元已经支付给原告。综上，上述有异议的5项付款，原告未收到的款项为50万元安措费+600万元车位抵款+100万元奥迪A8车辆抵款+371.4万元中多计算的636,563元，共计8,136,563元。故29,772,446元中应认定原告收到21,635,883元，超过润天公司与原告共同确认的工程造价20,070,263元。故润天公司已不欠付原告工程款，原告要求润天公司给付工程款的请求，无事实依据，一审法院不予支持。三、能否认定博源公司非法占有原告的两台塔吊。原告要求博源公司返还其两台塔吊并向其支付自2013年2月1日起至2019年6月21日的塔吊租金100万元，应提供博源公司非法占有其两台塔吊的证据。但原告目前提交的证据，只能证明陈旭向博源公司支付塔吊租金，不能证明博源公司非法占有原告塔吊的事实，故对原告该两项诉讼请求，因原告未尽到举证责任，一审法院不予支持。原告如发现新证据足以证明博源公司非法占有其塔吊的事实，可就此另行提起诉讼。四、博源公司应否给付原告主张的农民工工资保证金100万元。博源公司确认2012年2月8日收到刘芳交付的100万元，原告主张该款为其委托刘芳代交的农民工工资保证金，博源公司未予否认，故一审法院采纳原告的主张。博源公司自认该款未予返还，现原告要求返还，博源公司应给付原告。博源公司提出其于2012年12月31日和2013年1月17日分别向原告出借款项115.5万元和120万元，并提出以该两笔借款对原告的农民工工资保证金予以抵销。但原告对博源公司述称的上述借款提出异议，且不同意抵销。因博源公司主张与原告债权进行抵销的债权尚未经生效裁判确认且原告提出异议，故对博源公司抵销的主张，一审法院不予支持和确认。博源公司应向原告给付农民工工资保证金100万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连博源建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告郭戈返还农民工工资保证金100万元；二、驳回原告郭戈的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105,713元，由原告郭戈负担98,113元，由被告大连博源建设集团有限公司负担7,600元。本院二审期间，郭戈提交如下证据：1、润天公司的王润祥出具的《付款说明》、大连百年诚信房地产开发有限公司银行账户流水、郭戈浦发银行账户流水、针对《郭戈已收工程款明细表》序号2及序号4润天公司的记账凭证复印件，拟证明《郭戈已收工程款明细表》序号2、序号4共计8,911,193元中的2,114,862元直接支付给郭戈的公司即大连百年诚信房地产开发有限公司，经与润天公司核实，其余款项由润天公司直接代郭戈偿还序号10、12、13、14的借款，上述款项构成重复计算。2、2012年12月18日博源公司向润天公司开具的200万元、100万元工程款发票（均为复印件），拟证明2012年12月，博源公司收到润天公司支付的300万元工程款足够支付农民工工资，不存在博源公司垫付农民工工资。3、大连金帝恒达建筑工程有限公司与郭戈签订的《协议书》、《工矿产品购销合同》两份、《起重机械制造监督检验证书》两份，拟证明购买案涉塔吊费用由郭戈支付，塔吊的权利人应为郭戈。郭戈退场后塔吊被继续使用并由博源公司收取租金，其应向郭戈返还塔吊或折价赔偿并支付塔吊使用费。4、博源公司另案诉讼的民事起诉状、证据目录及证据，拟证明博源公司一审中主张郭戈向其借款115万及120万元，一审法院未予支持后，博源公司在西岗法院提起另案诉讼。根据博源公司在西岗法院提交的诉讼材料，115余万元于2012年12月31日汇入案外人刘书伟账户，并于同日提取1,595,000元，博源公司于本案一审庭审中自认2012年12月31日刘书伟账户提现的1,595,000元用于支付农民工工资。博源公司就该笔115余万元同时主张为垫付农民工工资和借款，明显重复计算。博源公司称2013年1月17日的借款120万用于支付君临天下农民工工资，而本案一审庭审中博源公司从开发区劳动监察大队调取的资料显示，君临天下农民工工资已于2012年12月31日支付完毕，2013年1月17日郭戈再次借款支付农民工工资明显与事实不符。博源公司质证意见：证据1真实性、关联性及合法性均有异议。付款说明是否为王润祥手签无法确认，王润祥本身为永高房地产公司和润天公司原法定代表人，还是款项出借方，无论是否是王润祥出具该说明，其均与本案及郭戈有利害关系。大连百年诚信房地产开发有限公司银行账户流水不是新证据，在发生款项时该证据即已存在。对于郭戈银行流水对账单和交易对手查询，借款汇入哪一个账号不影响借款关系成立，不能以浦发银行没有收到该笔款项即否认借款的发生。序号2和序号4的记账凭证真实性不予认可，且与博源公司无关。证据2虽然是复印件，但对真实性没有异议，对关联性有异议，200万元是润天公司交由博源公司转付的200万元，已经全部由郭戈签收，另100万元博源公司仅开具发票，润天公司未实际支付款项。对证据3的真实性、关联性有异议，郭戈系协议书中甲方大连金帝恒达建筑工程有限公司的法定代表人，无论塔吊权益归属于谁，均与博源公司无关，且该协议也无法确认归属郭戈。证据4所涉的诉讼正因本案引起，郭戈称159万元与115余万元重合及重复计算是错误的，且与博源公司提供的银行流水不符，博源公司提供的银行流水能够证明垫付的工人工资和两笔借款不冲突且不重合，博源公司另案的诉讼与本案郭戈的诉请没有关联性。润天公司质证意见：证据1中的付款说明出具时间为2021年7月15日，是否为王润祥本人签字无法确认。王润祥至今未向管理人移交任何档案和施工资料，即使付款说明系其本人签字，也存在虚假行为，不能据此认定郭戈所证明的事项，且一审中郭戈对于《郭戈已收工程款明细表》2、4、10、12、13、14的借款均无异议，相当于其已自认该6笔款项为已收款项。记账凭证均是复印件，对其真实性、合法性关联性均不予认可。对证据2没有异议，本案中博源公司已经认可从润天公司收到200万元款项，且郭戈也认为博源公司未向其支付该200万元，因此与润天公司无关。对证据3、4的真实性无法核实，与润天公司无关。本院对证据的认证意见：证据1中付款说明为证人证言，无法确认为王润祥本人书写且证人未出庭作证，不予采纳。银行账户流水无法证明郭戈实际收款情况，不予采纳。润天公司的记账凭证均为复印件，且润天公司不予认可，本院不予采纳。证据2中的200万元发票一审已经举证完毕且一审判决予以采信，另100万元的发票因无对应的转账记录，不足以认定润天公司已经支付了该100万元。证据3不足以认定郭戈为案涉塔吊的所有权人，不予采纳。证据4与本案争议事实缺乏关联性，不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明，二审庭审中，郭戈表示对于上诉状中关于博源公司向其支付车位等价现金600万元的请求不再主张。二审中，郭戈主张，除一审判决认定的未收到款项及一审主张未收到的序号3润天公司支付博源公司的200万元汇票外，《郭戈已收款项明细表》中的序号10-18、19部分款项、20亦均未收到。其中，序号10、12-14为郭戈向案外人借款共计400万元、序号11为润天公司担保钢筋款130万元、序号15-18为2012年12月至2013年3月电费共计97,253元、序号19为润天公司支付博源公司垫付的农民工工资371.4万元扣除一审认定的多计算的636,563元之外的部分、序号20为车辆抵顶款10万元（牛龙康）。关于郭戈上诉请求数额，郭戈陈述《郭戈已收款项明细表》中的合计已收款项29,772,446元减去一审认定的未收款项8,136,563元，减去序号10、12-14的400万元，减去序号11的130万元，减去序号19的200万元，减去序号15-18的97,253元，减去序号20的10万元，得出14,138,630元，用结算额20,070,263减去14,138,630得出5,931,633元即为郭戈应当收取的款项。对于该数额和上诉请求数额存在差额的原因，郭戈未能予以说明。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：除一审判决认定的郭戈未收到款项外，是否还存在郭戈未收到款项；郭戈要求返还塔吊的请求是否成立。关于焦点一，当事人在一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。经查，郭戈在一审中明确表示《郭戈已收款项明细表》中仅有五笔款项未收到并要求予以支付，应视为认可已经收到其余款项，二审中郭戈推翻其在第一审程序中的认可行为，又主张明细表中序号10-18、19的部分款项、20均未收到。对于序号10、12-14，郭戈二审提举《付款说明》、《郭戈已收工程款明细表》序号2、序号4的记账凭证复印件等证据，拟证明其一审的认可行为与客观事实不符，并主张《郭戈已收工程款明细表》序号2、序号4和序号10、12-14已付款存在重复计算，根据本院对证据的认证意见可知，该组证据不足以证明郭戈的前述主张，郭戈二审推翻一审认可的已收款项的理由不成立，本院不予支持。对于序号11、序号15-18、序号20，郭戈二审推翻一审的认可行为但未能说明理由，亦未能提供证据证明二审主张，违背禁止反言原则，本院不予支持。对于序号19，郭戈二审提举博源公司开具给润天公司的100万元发票（复印件），拟证明除一审判决认定的润天公司支付博源公司571.4万元（200万+371.4万）外，润天公司还支付了100万元，共计支付671.4元，博源公司向农民工支付的工程款仅为2,876,107元，再扣除200万元汇票贴息6万元，剩余3,777,893元，博源公司应当转付郭戈。经查，博源公司、润天公司对于博源公司收到200万元及371.4万元均无异议。关于200万元，博源公司已经提举了郭戈签署的收据，郭戈未能提供反驳证据，故一审判决认定该200万元已经支付郭戈有事实依据，郭戈要求返还该200万元缺乏事实依据。关于371.4万元，扣除查实已付农民工的2,876,107元及利息，一审判决已经将其中多计算的636,563元计入郭戈的未收到款项中，并与已收款数额抵销，博源公司无需转付该笔款项。另100万元因没有付款凭证，故无法认定博源公司收到该款项，郭戈要求转付该100万元缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定郭戈已收工程款数额超过工程造价数额，据此不支持郭戈要求支付工程款的诉请，有事实所依据，应予维持。关于焦点二，郭戈二审提举的证据不足以证明博源公司非法占用其塔吊的事实，一审法院不予支持返还及支付租金的请求并无不当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54,310.74元，由郭戈负担。本判决为终审判决。审判长　　范瑞瑶审判员　　唐庆福审判员　　王　亮二〇二一年九月七日书记员　　邵　将 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