张万荣、陕西大道建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书（2019）陕07民再27号

• 案件编号

  （2019）陕07民再27号

• 案件名称

  张万荣、陕西大道建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

• 审理法院

  陕西省汉中市中级人民法院

• 所属地区

  陕西省汉中市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事审判监督

• 裁判日期

  2021/9/10 0:00:00

• 当事人

  张万荣;陕西大道建筑工程有限公司;贾明庆

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第三项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第四项

 陕西省汉中市中级人民法院民事裁定书(2019)陕07民再27号 再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：贾某某，男，1951年8月22日出生，汉族，住陕西省城固县XX镇XX村XX组，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈涛，男，生于1971年3月16日，次族，住陕西省城固县XX镇XX村XX组XX号，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。系贾某某之婿。委托诉讼代理人（一般代理）：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）：张某某，男，1959年1月3日出生，汉族，住陕西省城固县XX镇XX村XX组XX号，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人（特别授权代理）：李旻，陕西迪杰律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）：陕西大道建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区XX大街XX号。法定代表人：房映儒，该公司总经理。委托代理人（一般代理）：刘树鹏，男，生于1955年6月12日，汉族，住陕西省固县南大街，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX（系陕西大道建筑工程有限公司案涉建设工程项目负责人）。委托诉讼代理人（一般代理）：赵哲平，陕西云昊律师事务所律师。贾某某因与张某某、陕西大道建筑工程有限公司（以下简称“大道公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）陕07民终1124号民事裁定，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院作出（2019）陕民1208号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人贾某某的委托诉讼代理人陈涛、常敏安，被申请人张某某及其委托诉讼代理人李旻，被申请人大道公司的委托诉讼代理人刘树鹏、赵哲平到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，报经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。申请人贾某某再审请求：撤销本院二审裁定，维持一审判决。事实和理由：一、二审法院均认定贾某某完成的新增工程量164198.61元各方认可、无争议。双方的争议仅是应不应该就新增工程量进行结算。因合同明确约定“如工程量发生变动，结算时以施工实际工程量结算。”因此一审法院认为应当就新增工程量进行结算是正确的。张某某仅认为不能以审计报告作为结算依据，二审法院认定该部分工程量仍属合同约定“按图纸要求施工，验收合格为准”的施工内容是错误的。双方虽然结算过，但是没有就增加的工程量进行结算，而且是因为没有审计报告而无法结算。贾某某依据城固县人民法院（2017）陕0722民初400号民事判决书中告知的诉讼权利，以审计报告为新的证据提起诉讼属于人民法院再次受理案件范围，应当得到支持。二审法院以新的事实不影响双方权利义务，不属于人民法院再次受理案件的范围为由裁定驳回起诉，属于认识错误。被申请人张某某答辩称，贾某某所称新增工程量没有张某某的签字确认，也没有图纸变更，不符合合同条款中新增工程量的条件。因合同具有相对性，大道公司与城固县水利局之间的审计报告不能当然成为张某某与贾某某之间的结算依据。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大道公司答辩称，审计报告中新增项目是针对城固县水利局与大道公司合同结算而作出的，计价方式为清单计价，不同于张某某与贾某某之间的综合单价计价方式，审计增加的清单计价部分无证据证明系因工程本身变更、增加而增加。贾某某认可该部分工程量是原合同约定的达到验收合格的施工内容。审计报告与张某某、贾某某没有关系，不能作为新的证据。大道公司已经按照合同将工程款全部支付给张某某，不应再承担任何责任。本院再审认为，(一)本院原二审认为贾某某再次提起诉讼所依据的城固县审计局作出的城审报字〔2017〕9号审计报告，属于新的事实，且该新的事实未影响到贾某某与张某某、大道公司之间的权利义务，据此以不属于人民法院再次受理案件的范围为由，驳回贾某某起诉的民事裁定不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条的规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本条规定的“新的事实”为生效裁判发生法律效力后发生的事实，该发生的事实，系指当事人之间民事法律关系中的事实。案涉审计报告是对原案涉工程决算价款的决算是否合法合规所作的行政性审查结论，涉及的事实内容属于贾某某前次诉讼中争议未决的内容，且此争议在该次诉讼中未予查明也未处理。因此，案涉审计报告属于前次诉讼结束后才形成的证据，属于能够作为另行提起诉讼的新证据。本院二审裁定明显违背立法原意，适用法律确有错误，裁处不当。（二）一审判决以审计报告作为证据，认定申请人主张的架子车转运砂浆、转运片石、挖树兜（根）、Φ110mmPVC施工导流排水管、15KW汽油发电机渠道排水使用60台班等工程项、量，属于施工中新增加的工程量并支持相应工程价款，部分事实不清。经本院核查，案涉工程施工由汉中市惠汉水利水电工程监理有限公司设立的城固中央统筹资金农田水利工程监理部负责监理。施工进程中，监理部、承包人与发包人共同签订有多份《工程量现场签证单》和《变更项目价格/工期确认单》。工程竣工以后，发包方委托陕西益友工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称“益友公司”）对整个水利工程建设项目竣工结算资料进行审核。益友公司于2017年10月9日出具陕益工程汉审字〔2017〕058号审核报告书。城固县审计局对该项工程进行审计，将益友公司的审核报告进行复核后，于同月17日给被审计的城固县XX城XX号审计报告，认可四标段的竣工结算审核结果。审计报告将益友公司审核报告的附件《2014年度中央统筹城固县农田水利建设工程Ⅳ标段工程结算审核》分项表作为其附件（以下简称“Ⅳ标段工程结算审核表”）。根据本院核查的情况，Ⅳ标段工程结算审核表中“新增项目”所列的计价单项，既有属于对《Ⅳ标段合同工程量概算表》的造价项目的计价项目予以细化拆分的项目、单项价格予以变更的项目，也有属于实际施工中新增加的项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定、民事诉讼证据规定和审判实践，认定劳务作业施工项、量的增加，除当事人约定、认可的之外，应以发包、施工、监理三方签署的工程量现场签证单作为基础依据，结合审核结论等其他证据，来认定有争议的施工项目是否属于新增加的工程项、量。申请人贾某某在一审中向法院申请调取相关证据，但一审法院未依职权向持有工程量现场签证单等证据材料的单位调取工程量现场签证单，亦没有向当事人释明或指导其完成举证责任，仅将贾某某主张的新增项目与审计报告所列的“新增项目”中计价项目名称相对应一致的项目认定为实际施工的新增项目，证据不足。（三）一审判决由大道公司承担工程款连带清偿责任，事实和法律依据不足。经本院再审中核查，案涉工程完工以后，大道公司于2017年4月提交第四标段《工程总决算表》，决算价款181.6430万元。益友公司审定造价为1,800,396.73元，审计报告认可益友公司的竣工结算审核结果。大道公司证明，实施进程中，发包方向大道公司支付进度款182.0397万元（其中疑似退保证金2万元），大道公司向刘树鹏分期支付179.2635万元（其中疑似含保证金2万元），刘树鹏给大道公司出具票据金额182.0397万元。根据法律规定，如果承包人大道公司已经将工程价款向合同对相人支付清结的，不再承担向实际施工人支付工程价款的民事责任。一审法院对此部分事实没有审理查清。（四）一审判决遗漏应当参加诉讼的当事人。根据在案证据和再审中核查的事实，本案中存在四个法律关系。1.案外人刘树鹏自认其与大道公司签订有承包案涉工程的挂靠协议。2.刘树鹏挂靠大道公司并以大道公司名义与发包人签订了建设工程施工合同；3.被申请人张某某参与工程分包施工。并且，与张某某签订的合同，载明的主体是“发包方：陕西大道建筑有限公司刘树鹏”，合同签约人落款签名也是刘树鹏，可以证明刘树鹏是该合同的甲方主体，而不是大道公司。4.张某某将分包的工程的劳务部分又分包给贾某某。施工中，刘树鹏组织人员负责现场、技术管理，故案外人刘树鹏是案涉工程施工的真正承包人、分包人；张某某负责工程材料的采购、供应，属于实际施工人，又是分包人；贾某某负责劳务作业，系实际施工人。案涉工程经验收合格并交付使用，发包人与大道公司、大道公司与刘树鹏之间工程款已经结算，刘树鹏向张某某支付工程款，张某某应向贾某某支付工程款。据此，如果案涉工程确实存在增量工程款，则刘树鹏负有在发包人已向其足额支付了的增量工程款范围内向其他实际施工人进行结算的义务，故应追加刘树鹏为当事人参加诉讼，以便查明案件事实，确定各合同当事人的权利、义务。综上，申请人贾某某的再审请求及理由部分成立，本院予以支持；原二审裁定、一审判决认定部分基本事实不清、适用法律错误，遗漏应当参加诉讼的当事人，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）陕07民终1124号民事裁定和陕西省城固县人民法院（2018）陕0722民初273号民事判决；二、本案发回城固县人民法院重新审理。 审 判 长   冉清杰审 判 员   王健审 判 员   房建军 二〇二一年九月七日法官助理杨荣荣书记员王国庆 1  微信公众号“马克数据网”