石家庄旭冉现代经贸有限公司等与北京银行股份有限公司商务中心区支行金融借款合同纠纷二审民事判决书（2021）京民终673号

• 案件编号

  （2021）京民终673号

• 案件名称

  石家庄旭冉现代经贸有限公司等与北京银行股份有限公司商务中心区支行金融借款合同纠纷二审民事判决书

• 审理法院

  北京市高级人民法院

• 所属地区

  北京市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/23 0:00:00

• 当事人

  石家庄旭冉现代经贸有限公司;河北佳泰商务发展有限公司;北京恒润天成物业服务有限公司;刘素云;靳建国;北京华美蓝天物业服务有限公司;北京汇众恒泰商业管理有限公司;北京银行股份有限公司商务中心区支行

• 案件缘由

  金融借款合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终673号上诉人（原审被告）：石家庄旭冉现代经贸有限公司，住所地河北省石家庄市新华区公里街8号。法定代表人：冉木哥，董事长。委托诉讼代理人:李民生，河北同骥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京银行股份有限公司商务中心区支行，住所地北京市朝阳区光华路丙12号首层。负责人：魏莹，行长。委托诉讼代理人：许海涛，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭瑶，北京市安理律师事务所实习律师。原审被告：北京汇众恒泰商业管理有限公司，住所地北京市丰台区丰台北路18号院5号楼。法定代表人：张志军，执行董事。委托诉讼代理人：赵红冉，北京市君创律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦彦飞，北京市君创律师事务所律师。原审被告：北京恒润天成物业服务有限公司，住所地北京市朝阳区科荟前街1号院5号楼奥林佳泰大厦4层0409室。法定代表人：张志军，执行董事。委托诉讼代理人：赵红冉，北京市君创律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦彦飞，北京市君创律师事务所律师。原审被告：北京华美蓝天物业服务有限公司，住所地北京市朝阳区科荟前街1号院5号楼奥林佳泰大厦0406室。法定代表人：靳建国，执行董事。委托诉讼代理人：赵红冉，北京市君创律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦彦飞，北京市君创律师事务所律师。原审被告：河北佳泰商务发展有限公司，住所地河北省石家庄市高新技术开发区闽江道珠峰花园18栋113号。法定代表人：靳建国，执行董事。委托诉讼代理人：赵红冉，北京市君创律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦彦飞，北京市君创律师事务所律师。原审被告：靳建国，男，1958年3月8日出生，满族，住河北省石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：赵红冉，北京市君创律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦彦飞，北京市君创律师事务所律师。原审被告：刘素云，女，满族，1955年11月27日出生，住河北省石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：赵红冉，北京市君创律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦彦飞，北京市君创律师事务所律师。上诉人石家庄旭冉现代经贸有限公司（以下简称旭冉公司）因与被上诉人北京银行股份有限公司商务中心区支行（以下简称北京银行）、原审被告北京汇众恒泰商业管理有限公司（以下简称汇众恒泰公司）、原审被告北京恒润天成物业服务有限公司（以下简称恒润天成公司）、原审被告北京华美蓝天物业服务有限公司（以下简称华美蓝天公司）、原审被告河北佳泰商务发展有限公司（以下简称佳泰公司）、原审被告靳建国、原审被告刘素云金融借款合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2020）京04民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旭冉公司上诉请求：一、依法撤销北京市第四中级人民法院（2020）京04民初328号民事判决。二、依法改判旭冉公司不承担担保责任。三、本案一审、二审诉讼费由北京银行承担。事实和理由：一、本案和旭冉公司有关的主要事实和依据。2017年3月7日，北京银行和汇众恒泰公司签订0397487号固定资产贷款《借款合同》、同日旭冉公司和北京银行签订0397487-6号《抵押合同》。2017年3月17日，在汇众恒泰公司没有“与贷款同比例的资本金已足额到位”、没有“项目实际进度与已投资额相匹配”的情况下，北京银行违反《借款合同》基本条款2贷款2.2（2）约定的固定资产贷款提款条件发放贷款，违反《固定资产贷款管理暂行办法》第17、22、26、28条的规定，不按照进度放款原则、资本金足额原则、贷款支取比例低于资本金到位的比例的原则、资本金与贷款配套使用的原则发放1.8亿元贷款，没有将1.8亿元贷款支付给符合合同约定用途的交易对手，非法一次性分两笔将1.8亿元贷款发放给汇众恒泰公司，并于当日按照汇众恒泰公司的委托指令，将1.8亿元一次性分两笔支付给和固定资产没有任何关系的石家庄江平装饰工程有限公司（以下简称江平公司），违背了旭冉公司提供担保的真实意思，同时也违反了相关法律的规定，对旭冉公司构成严重的欺诈，旭冉公司不承担担保责任。二、一审法院认定的事实不清，证据不足，判令旭冉公司承担担保责任没有任何事实和法律依据。北京银行提供的真实性无异议的2017年3月7日签订的0397487号（适用于单位客户的固定资产贷款）《借款合同》、0397487-6号《抵押合同》证明以下事实：首先，旭冉公司提供担保的真实意思：为汇众恒泰公司固定资产贷款提供担保，北京银行应当按照《固定资产贷款管理暂行办法》的规定和《借款合同》基本条款2贷款2.2（2）、2.3的约定，履行发放贷款给汇众恒泰公司和支付贷款给符合合同约定用途的交易对手的义务，防止违法放贷及贷款资金挪用。其次，如果汇众恒泰公司在使用贷款资金过程中出现任何违法或违约行为，北京银行就应当暂停发放贷款，就完全可以控制风险。最后，北京银行应当按照《借款合同》约定的贷款用途、发放贷款的条件、发放贷款的程序、监管方式等全面履行。北京银行提供的真实性无异议的2份发放贷款给汇众恒泰公司的凭证，证明以下事实：2017年3月17日，北京银行分两笔一次性将1.8亿元贷款全部发放给汇众恒泰公司，没有按照《借款合同》基本条款2贷款2.2（2）、2.3的约定发放贷款，发放贷款行为也违反《固定资产贷款管理暂行办法》的规定，北京银行发放贷款时，明知汇众恒泰公司没有资本金、没有项目实际进度、没有项目实际进度与已投资额相匹配等必备条件，明目张胆的违反《借款合同》约定和《固定资产贷款管理暂行办法》的规定一次性发放1.8亿元贷款，属于严重的违约、违法行为，对旭冉公司构成严重的欺诈，旭冉公司依法不承担担保责任。北京银行提供的真实性无异议的2份支付贷款给江平公司的凭证，证明以下事实：北京银行在明知江平公司和固定资产投资没有任何关系的情况下，于2017年3月17日，接受汇众恒泰公司的委托指令，分两笔一次性将违法发放到汇众恒泰公司账户上的1.8亿元贷款，肆无忌惮的一次性全部支付给江平公司，江平公司将1.8亿元并未用于任何固定资产投资，而是非法转出或提取后，于2017年5月2日申请注销（收到贷款后不到两个月）。北京银行没有按照《借款合同》约定和《固定资产贷款管理暂行办法》的规定支付给符合《借款合同》约定用途的交易对手，属于严重的违约、违法行为，对旭冉公司构成严重的欺诈，旭冉公司依法不承担担保责任。三、一审法院判决违反法律规定和法定程序。一审法院没有审查北京银行是否按照0397487号固定资产《借款合同》的约定发放和支付贷款，北京银行是否履行了0397487号《借款合同》。《借款合同》基本条款2贷款2.2（2）约定借款人要求提款的条件是：“与贷款同比例的资本金已足额到位、项目实际进度与已投资额相匹配的有关证明文件，经北京银行审查并无异议”，旭冉公司提出北京银行发放贷款违反该条规定，北京银行没有履行0397487号《借款合同》，一审法院未予法庭调查和质证。甚至在判决中阐述《借款合同》内容时，对于《借款合同》基本条款2贷款2.2（2）约定借款人要求提款的条件，2.3（i）以及其他和发放、支付固定资产贷款应当遵守的合同条款只字不提。对于旭冉公司提出的核心基本观点：北京银行一次性分两笔将1.8亿元贷款发放给汇众恒泰公司，并于当日按照汇众恒泰公司的委托指令一次性分两笔支付给江平公司没有任何依据，以上发放和支付贷款的行为违反合同约定，属于违法行为。一审法院没有组织当事人举证和质证，在判决中阐述为：“2017年3月17日，北京银行向汇众恒泰发放贷款人民币1.8亿元。同日，汇众恒泰将该笔贷款转账至江平公司”。一审判决对于旭冉公司庭审质证意见、法庭辩论意见只字不提。一审开庭前，旭冉公司就将质证意见发送到主审法官的邮箱。法庭辩论时，旭冉公司多次强调：因为北京银行违反《借款合同》基本条款2贷款2.2（2）的约定和《固定资产贷款管理暂行办法》第17、22、26、28条的规定，在汇众恒泰公司不具备提款条件的情况下，北京银行违约、违法发放和支付1.8亿元贷款，北京银行是以合法形式掩盖非法目的，损害了国家、集体和旭冉公司的利益，严重违背了旭冉公司提供担保的真实意思，其市场风险完全超出了旭冉公司的预先设定，对担保人构成欺诈，担保人不承担担保责任。2021年4月8日，旭冉公司将代理词邮寄给一审法院，但是，一审判决书对于旭冉公司的质证意见和辩论意见只字不提。一审判决对北京银行“依照合同约定向汇众恒泰公司发放人民币1.8亿元”认定错误，本案中，北京银行没有按照《借款合同》基本条款2贷款2.2（2）约定的借款人要求提款条件发放贷款，并且发放贷款和支付贷款的条件、发放和支付程序、发放和支付过程等均违反《固定资产贷款管理暂行办法》第17条、第22条、第26条、第28条的规定。一审法院却在判决第20页阐述：“本案中，北京银行依照合同约定向汇众恒泰公司发放人民币1.8亿元”，错误地认为只要支付贷款金额就算履行合同约定，错误的认为合同基本条款2贷款2.2（2）约定的借款人要求提款条件可以不遵守、不履行，错误的认为合同其他约定可以不履行，一审法院这样认定北京银行履行合同约定没有任何事实和法律依据。一审举证期限内，北京银行提供2份编号分别为：0397487001号和0397487002号《借款借据》，签署时间为2017年3月7日，一份汇众恒泰公司2017年3月7日签署的编号为：0397487001号《贷款受托支付指令》，0397487001号《借款借据》提款0.8亿元，0397487002号《借款借据》提款1亿元，0397487001号《贷款受托支付指令》：“贵行已经或即将按约定将编号0397487001的《借款借据》下贷款资金发放至我方在贵行开立的如下贷款账户”，0397487001《借款借据》提款金额为0.8亿元，而0397487001《贷款受托支付指令》表格中申请支付金额为1.8亿元，显然相互不符，只能认为汇众恒泰公司申请提款0.8亿元，北京银行一次性发放1.8亿元贷款没有任何依据。对此非常明显的问题，一审法院不予审查，甚至在判决书中对于0397487001号《贷款受托支付指令》只字不提。一审判决没有确认《借款合同》的性质为固定资产贷款。虽然北京银行在起诉中陈述1.8亿元贷款用途为装修改造贷款，但是，一审法院询问北京银行装修改造贷款是否为固定资产贷款时，北京银行陈述：装修改造贷款也是固定资产贷款，属于固定资产贷款的一个科目，确认0397487号《借款合同》的性质为：固定资产贷款，对此，一审法院在判决书中并未确认。一审法院询问北京银行：装修改造贷款是否为固定资产贷款？北京银行陈述：装修改造贷款是固定资产贷款，属于固定资产贷款项下的科目；一审法院询问北京银行：为什么一次性给汇众恒泰公司发放1.8亿元贷款？北京银行陈述：汇众恒泰公司有建成的项目，所以为其发放1.8亿元贷款；一审法院询问汇众恒泰公司：为什么将1.8亿元贷款支付给江平公司？汇众恒泰公司陈述：2015年至2016年江平公司为汇众恒泰公司装修恒泰广场项目，2016年装修竣工，汇众恒泰公司没有支付装修款，所以将1.8亿元贷款直接支付给江平公司，支付装修欠款。以上陈述相互印证以下事实：北京银行利用签订固定资产贷款合同的形式，骗取了上级的贷款审批，同时在发放1.8亿元贷款和支付1.8亿元贷款时，北京银行违反《借款合同》基本条款2贷款2.2（2）的约定和《固定资产贷款管理暂行办法》第17、22、26、28条的规定，其发放贷款和支付贷款的行为违约、违法，对旭冉公司构成欺诈，旭冉公司不应该承担担保责任。对于以上已经查明的事实，一审法院不予认可。一审庭审质证时，北京银行无法提供已经提交法庭复印件的0397487001《贷款受托支付指令》原件，该0397487001《贷款受托支付指令》表格中支付金额为1.8亿元，却当庭提交了和以上复印件不一样的、举证期限届满之前没有提交过的0397487001《贷款受托支付指令》和0397487002《贷款受托支付指令》，当庭提交的0397487001《贷款受托支付指令》表格中支付金额为0.8亿元，0397487002《贷款受托支付指令》表格中支付金额为1亿元，显然北京银行提供的三份《贷款受托支付指令》相互矛盾，必定有伪造的，应当承担提供伪证的法律责任。一审时旭冉公司提出：2017年3月7日签订《借款合同》、《抵押合同》，2017年3月7日，汇众恒泰公司向北京银行出具0397487001号《借款借据》、0397487002号《借款借据》，2017年3月7日，汇众恒泰公司向北京银行发出0397487001号《贷款受托支付指令》，以上文书签署时间均为同一天。2017年3月9日，办理抵押物抵押登记，2017年3月13日，出具评估报告，北京银行在评估报告出具前两天就预知评估价值3.102亿元，在办理抵押登记前2天汇众恒泰公司就向北京银行发出《贷款受托支付指令》。北京银行在签订《借款合同》《抵押合同》及汇众恒泰公司提交2份《借款借据》当日就接受汇众恒泰公司支付0.8亿元而非1.8亿元的《贷款受托支付指令》，并于2017年3月17日发放1.8亿元贷款。这些不符合交易习惯和惯例的特殊行为是否合法，一审法院并未审查。一审判决断章取义，一审判决阐述：“旭冉公司持股比例为100%的股东冉木哥出具股东会决议同意提供抵押担保”，北京银行提供的补充证据目录141-144页，旭冉公司股东会决议内容为：“贷款期限5年的固定资产贷款提供抵押担保”，一审被告三、被告四、被告五股东会决议内容为：“贷款期限5年的固定资产贷款提供连带保证责任”，《借款合同》也是固定资产贷款，旭冉公司法人代表冉木哥是汇众恒泰公司的股东，非常清楚汇众恒泰公司向北京银行申请固定资产贷款的事实，担保人均是为固定资产贷款提供担保，一审法院并未阐述清楚。一审法院对于旭冉公司提供的案例及《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》[法发（2020）35号]不予理睬。旭冉公司在一审开庭前将中国光大（集团）总公司与北京京华信托投资公司清算组、北京高登企业有限公司借款合同纠纷案，［最高人民法院（2010）民提字第87号］案例及裁判要旨提交给一审法院，2021年3月8日将《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》[法发（2020）35号]连同代理词邮寄给一审法院，但是，判决中看不到参考的迹象。综上所述，北京银行利用0397487号《借款合同》《担保合同》等材料骗取了上级的贷款审批，同时在履行《借款合同》过程中，北京银行不择手段，违法为汇众恒泰公司提取贷款提供一切便利，并未按照借款合同约定的贷款用途、发放贷款的条件、发放贷款的程序、监管方式等履行。旭冉公司是对0397487号《借款合同》进行的担保，并非对北京银行违法一次性发放1.8亿元贷款的行为进行担保，北京银行违反《借款合同》《固定资产贷款管理暂行办法》规定一次性发放1.8亿元贷款的行为，是对0397487号《借款合同》基本内容进行的本质性改变，完全违背了旭冉公司提供担保时的真实意思，其市场风险完全超出了旭冉公司的预先设定，对旭冉公司构成欺诈；同时，北京银行一次性发放1.8亿元贷款的行为，违反了《中华人民共和国商业银行法》（以下简称商业银行法）、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等国家法律、法规、金融规章的规定，以合法形式掩盖非法目的，损害了国家、集体和旭冉公司的利益，旭冉公司对北京银行违反0397487号《借款合同》约定及违法一次性发放1.8亿元贷款的行为不应当承担担保责任。请求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，纠正一审错误判决。北京银行辩称：旭冉公司的上诉请求，没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求。一、案涉《借款合同》《抵押合同》合法有效，对旭冉公司有约束力。二、北京银行已履行《借款合同》约定的放款义务，且《借款合同》《抵押合同》约定实现抵押权的条件也已经成就，北京银行有权就抵押财产行使抵押权。三、北京银行不存在违规发放贷款的情况。旭冉公司所谓“装修改造并非固定资产投资”是旭冉公司故意曲解概念。装修改造本身即为固定资产投资的一部分，更何况案涉借款合同附件借款借据中已经明确贷款用途为支付装修改造款。旭冉公司的唯一股东和实际控制人作为债务人的股东，同时作为债务人的抵押人，自始即明知贷款用途，不存在其所谓受欺骗提供担保的情况。北京银行在发放贷款前，调查债务人对于恒泰广场项目的装修改造情况，已经尽到足够的注意义务，北京银行在同一天发放全部贷款不存在违规。四、商业银行法等虽规定了银行贷前审查和贷后监管要求，但该等要求仅为要求商业银行加强风险控制的管理性规范。本案中北京银行已经尽到合理、审慎的审查和监管义务。且退一万步说，即使北京银行没有尽到合理、审慎的审查和监管义务，也仅仅为工作疏忽而对管理性规定的违反，对借款合同和抵押合同的效力无关，并不导致借款人还款义务的免除，亦不导致抵押人担保责任的免除。北京银行向一审法院起诉请求：1.判决汇众恒泰公司向北京银行偿还贷款本金1.3亿元，截至2020年3月30日的利息3918750元，罚息99361.59元，以及自2020年3月31日起至全部本金、利息、罚息全部清偿完毕为止，以未清偿的贷款本金、利息、罚息为基数按年化利率8.55%计算的罚息（以上罚息每季度计算一次，累计计算，且上一期累计未清偿的利息、罚息，将作为下一期计算罚息的基数之一）；2.判令汇众恒泰公司赔偿北京银行因本案支出的律师费26万元；3.判令北京银行有权以旭冉公司抵押给北京银行的坐落于河北省石家庄市新华区南大街6号旭冉商城的房产和占用范围内的建设用地使用权[不动产登记证明号：冀（2017）石家庄市不动产证明第0012594号，不动产权证号为石房权证新字第XXXX号，土地证号：新华国用（2006）第XXXX号]折价或拍卖、变卖后的价款对上述第1-2项诉请享有优先受偿权；4.判令恒润天成公司、华美蓝天公司、佳泰公司、靳建国、刘素云在第1-2项诉请中汇众恒泰公司的债务范围内向北京银行承担连带保证责任。一审法院认定事实：2017年3月7日，汇众恒泰公司（借款人）与北京银行（贷款人）签订《借款合同》（合同编号：0397487），约定，汇众恒泰公司通讯地址：北京市丰台区丰台北路18号院3号楼2层。贷款金额为1.8亿元，本合同贷款期限为自首次提款日起5年。合同利率：提款日同期基准利率为基础上浮20%后确定合同利率。合同利率调整频次为按年首日变更。贷款用途：为如下固定资产投资项目，项目名称：恒泰广场；项目地点：北京市丰台区丰台北路18号。本金还款计划，最后到期日必须还清所有本金，贷款期限内按其他方式还本。最后到期日须付清所有利息，贷款期限内按季定日（每季度末月的21日）付息。保证担保，保证人名称：刘素云、靳建国、佳泰公司、华美蓝天公司、恒润天成公司。抵押担保，抵押人名称：旭冉公司。特别约定：执行分期还款计划：贷款发放后第6、12个月分别还款750万元，第18、24个月分别还款1000万元，第30、36个月分别还款1500万元，第42、48个月分别还款2500万元，第54个月还款4000万元，第60个月还款2500万元。发生下列任一项或多项情形时，构成借款人的违约事件：1.借款人未按本合同约定使用贷款，或者未按约定方式使用或支付贷款本金，或者项目过度落后于资金使用进度，或者未能按期足额支付利息、本金或其他应付款项。……借款人未能按期足额偿还任何到期应付的贷款本息或其他应付款项时，应就欠付款项按照同期适用的合同利率上浮50%（逾期罚息利率）按日加付罚息。借款人发生本合同项下的违约事件时，北京银行有权根据本合同的约定或/及法律法规、金融规章的规定行使违约救济权利，包括但不限于要求纠正违约、停止发放和支付贷款资金、计收罚息、依法行使担保权益及留置权、宣布本合同项下的全部或部分债务立即到期、公告催收、要求赔偿损失以及要求偿付北京银行为实现债权和担保权益而发生的费用（包括但不限于诉讼/仲裁费用、评估/鉴定/拍卖等处置费用、律师费用、调查取证费用、差旅费及其他合理费用）等。北京银行行使权利而收回的款项按下列顺序清偿其债权：1.实现债权和担保权益的费用以及借款人应承担的其他费用，2.损害赔偿金、补偿金和违约金，3.罚息，4.贷款利息，5.本金，6.其他应付款项；但北京银行可变更上述清偿顺序。任何一方在本合同项下发出的通知或文件：采用邮政特快专递或同城（包括市区与郊区）挂号邮件进行邮递的则以邮件寄出之日后第3日为送达日期。任何一方变更其联系方式应及时书面通知另一方，否则另一方仍有权将变更前的联系方式视为有效。合同后附两张借款借据，注明贷款期限。0397487001号借据写明：本次提款金额8000万元。本次提款的贷款用途：支付装修改造款。还款计划：2017年9月17日还款750万元；2018年3月17日还款750万元；2018年9月17日还款1000万元；2019年3月17日还款1000万元；2019年9月17日还款1500万元；2020年3月17日还款1500万元；2020年9月17日还款1500万元。0397487002号借据写明：本次提款金额1亿元。本次提款的贷款用途：支付装修改造款。还款计划：2020年9月17日还款1000万元；2021年3月17日还款2500万元；2021年9月17日还款4000万元；2022年3月7日还款2500万元。2017年3月7日，北京银行（抵押权人）与旭冉公司（抵押人）签订《抵押合同》（编号：0397487-006），约定了旭冉公司通讯地址,并且约定，主合同为编号0397487的《借款合同》，本合同下的被担保债权（担保范围）为主合同项下北京银行（及按主合同约定取得债权人地位的北京银行系统内其他分支机构）的全部债权，包括主债权本金（最高限额为人民币一亿捌仟万元整）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等其他款项。主合同下的债务履行期为2017年3月7日至2022年3月7日。抵押物为抵押人名下的河北省石家庄市新华区南大街6号旭冉商城。本合同下的抵押担保是独立的；即使主合同项下存在其他担保（含类似担保的其他安排），北京银行也有权就本合同约定的担保范围内的债务行使抵押权，抵押物的担保范围不因其他担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因北京银行放弃或变更其他担保项下的权利或顺位而减免；北京银行行使抵押权并不以北京银行对主债务人、其他担保人或/及担保物提出权利主张、提起诉讼/仲裁或者申请/进行强制执行为前提。北京银行是抵押物的第一顺位抵押权人。主债务人未能按期足额偿还主合同债务的，或者主债务人发生主合同项下的违约事件的，或者抵押人发生本合同下的违约事件的，北京银行有权按本合同的约定行使抵押权，处分抵押物并以处分所得优先受偿。北京银行行使抵押权而收回的款项按下列顺序清偿其债权：1）实现债权和担保权益的费用以及抵押财产应承担的其他费用；2）损害赔偿金、补偿金和违约金；3）罚息；4）利息；5）本金；6）其他应付款项；但北京银行可变更上述清偿顺序。抵押担保范围有多笔已到期应还款项的，以北京银行确定的偿还顺序为准。任何一方在本合同项下发出的通知或文件：采用邮政特快专递或同城（包括市区与郊区）挂号邮件进行邮递的则以邮件寄出之日后第3日为送达日期。任何一方变更其联系方式应及时书面通知另一方，否则另一方仍有权将变更前的联系方式视为有效。该合同后附抵押物清单，本合同项下抵押物已做抵押登记，该合同所涉不动产登记证明编号为：冀（2017）石家庄市不动产证明第0012594号。旭冉公司持股比例为100%的股东冉木哥出具股东会决议同意提供抵押担保。2017年3月7日,北京银行（债权人）分别与佳泰公司（保证人）、华美蓝天公司（保证人）、恒润天成公司（保证人）、靳建国（保证人）、刘素云（保证人）签订《保证合同》，合同约定了佳泰公司通讯地址、华美蓝天公司通讯地址、恒润天成公司通讯地址、靳建国及刘素云的联系地址，并约定，被担保的主合同为编号0397487的《借款合同》，主债务人：汇众恒泰公司，担保范围：主合同项下北京银行的全部债权，包括主债权本金（最高限额为人民币一亿捌仟万元）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等其他款项。本合同下保证人向北京银行提供的是独立的连带责任保证担保；即使主合同项下存在其他担保（含类似担保的其他安排），保证人也仍然就本合同约定的担保范围内的债务向北京银行直接承担第一顺序的连带保证责任，其责任范围不因其他担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因北京银行放弃或变更其他担保项下的权利或顺位而减免；保证人履行其保证责任并不以北京银行对主债务人、其他担保人或/及担保物提出权利主张、提起诉讼/仲裁或者申请/进行强制执行为前提。本合同下的保证期间为主合同下被担保债务的履行期届满（含约定期限届满以及依照约定或法律法规的规定提前到期，下同）之日起两年。……北京银行并有权在因分期履行债务逾期而依照主合同约定或法律法规规定而宣布提前到期之日起两年内要求保证人就其担保范围内已被北京银行宣布提前到期的全部债务履行保证责任。主债务人未能按期足额偿还主合同债务，或者发生主合同项下的违约事件的，北京银行有权要求保证人就其担保范围内的主合同债务履行保证责任。北京银行行使权利而收回的款项按下列顺序清偿其债权：1）实现债权和担保权益的费用以及保证人应承担的其他费用；2）损害赔偿金、补偿金和违约金；3）罚息；4）利息；5）本金；6）其他应付款项；但北京银行可变更上述清偿顺序。保证人有多笔已到期应还款项的，以北京银行确定的偿还顺序为准。任何一方在本合同项下发出的通知或文件：采用邮政特快专递或同城（包括市区与郊区）挂号邮件进行邮递的则以邮件寄出之日后第3日为送达日期。任何一方变更其联系方式应及时书面通知另一方，否则另一方仍有权将变更前的联系方式视为有效。佳泰公司、华美蓝天公司、恒润天成公司均有股东会决议同意提供连带责任保证担保。2017年3月17日，北京银行向汇众恒泰公司发放贷款人民币1.8亿元。同日，汇众恒泰公司将该笔贷款转账至江平公司。2020年3月30日，北京银行向汇众恒泰公司发送收贷通知书，内容如下：贵公司未于2019年12月21日向我行偿还贷款利息1873083.33元、未于2020年3月21日偿还贷款利息1873083.33元、未于2020年3月17日偿还贷款本金1500万元，已经构成严重违约。根据《借款合同》约定，我行现向贵公司宣布《借款合同》项下债务于2020年3月30日全部到期，截至到期日，贵公司欠付我行的本金及利息、罚息等其他应付款项，请贵公司立即清偿。2020年3月30日，北京银行分别向佳泰公司、华美蓝天公司、恒润天成公司、靳建国、刘素云发送收贷通知书，内容如下：现借款人汇众恒泰公司未按《借款合同》约定偿还本息，构成严重违约，依据《借款合同》的约定，我行宣布《借款合同》项下的全部债务于2020年3月30日到期…我行特发此通知书，请你方收到本通知书后，立即按照《保证合同》/《抵押合同》的约定承担担保责任。2017年3月17日，北京银行向汇众恒泰公司发放人民币1.8亿元。根据借款借据显示，本金还款方式为分段还款。现汇众恒泰公司的本金还款情况为，其于2019年9月17日前共计偿还本金5000万元，尚欠本金1.3亿元未偿还。关于期内利息，汇众恒泰公司于2019年9月20日前不欠息，自2019年9月21日开始欠息。因汇众恒泰公司未按期还本付息，北京银行通过发送收贷通知书的形式向汇众恒泰公司、旭冉公司、华美蓝天公司、恒润天成公司、佳泰公司、靳建国、刘素云宣布涉案贷款合同项下已发放的贷款本金全部提前到期。因各合同约定送达日期为邮件寄出之日后的第三日，故截至2020年4月2日，汇众恒泰公司尚欠北京银行本金1.3亿元、自2019年9月21日至2020年4月2日期间产生的期内利息。北京银行为实现本案债权，于2020年4月1日与北京市安理律师事务所签订《北京银行案件委托代理合同》，并向北京市安理律师事务所实际支付了26万元律师费。北京银行另支付保全费5000元。一审法院又查明，旭冉公司股东、法定代表人冉木哥于2017年2月21日成为汇众恒泰公司的股东。一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据上述规定，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案所涉各合同均系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反现行法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，合同当事人均应严格履行合同所约定的义务。本案中，北京银行依照合同约定向汇众恒泰公司发放人民币1.8亿元，汇众恒泰公司未能按期偿还本金，已经构成违约，应对此承担违约责任。本案的争议焦点概括为以下几点：1.涉案借款合同效力的认定及北京银行行使加速到期权利的认定；2.汇众恒泰公司是否应向北京银行支付罚息、复利及律师费；3.本案的担保如何认定。一、关于涉案借款合同效力的认定及北京银行行使加速到期权利的认定。涉案借款合同系北京银行和汇众恒泰公司的真实意思表示，且内容未违反现行法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。涉案借款合同明确约定贷款用途为恒泰广场固定资产投资项目，借款借据写明支付装修改造款，旭冉公司不能证明恒泰广场固定资产投资项目与支付装修改造款系用途不同，且旭冉公司系自然人独资公司，其股东及法定代表人冉木哥同时也是债务人汇众恒泰公司的股东，故旭冉公司关于涉案0397487号借款合同与1.8亿元贷款无关的答辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。旭冉公司关于北京银行将1.8亿元款项受托支付给案外人江平公司系改变借款合同的基本内容的答辩意见，缺乏法律依据，一审法院不予采信。《借款合同》中已明确约定汇众恒泰公司违反合同应履行的义务时可构成触发合同加速到期的条件，现汇众恒泰公司未按期支付利息及本金已经构成违约，故北京银行行使加速到期的权利并无不当。北京银行主张涉案贷款于2020年3月30日到期，其于2020年3月30日通过邮政快递向借款人及各担保人均邮寄了收贷通知书，且送达地址及收件人均为在合同中明确约定的地址及联系人，一审法院对北京银行宣布贷款提前到期的方式予以认可。因各合同约定送达日期为邮件寄出之日后的第三日，故一审法院对北京银行宣布贷款提前到期的日期予以调整，应为2020年4月2日。截至贷款提前到期日2020年4月2日，汇众恒泰公司尚欠北京银行贷款本金1.3亿元、自2019年9月21日至2020年4月2日期间产生的期内利息及相应的罚息、复利未付。二、汇众恒泰公司是否应向北京银行支付罚息、复利及律师费。2020年4月2日贷款加速到期后，汇众恒泰公司仍未能依约偿还贷款本金及利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，汇众恒泰公司的行为已经构成违约，依法应承担相应的违约责任。在《借款合同》中，双方对于罚息、复利及律师费的承担均有明确约定，现北京银行要求汇众恒泰公司支付相应的罚息、复利、律师费的诉讼请求，除北京银行要求对汇众恒泰公司未付罚息计收罚息的部分外，一审法院予以支持。在此说明，北京银行的诉讼请求中将本金逾期计收的利息及期内利息逾期计收的利息均定义为罚息，为区分，一审法院将北京银行主张的期内息逾期产生的利息定义为复利。关于罚息的计算，自2020年3月18日至2020年4月2日，以本金1500万元为基数，按照年利率8.55%的标准计算；自2020年4月3日起至给付之日止，以本金1.3亿元为基数，按照年利率8.55%的标准计算。关于复利的计算，因《借款合同》明确约定对任何到期应付的贷款本息按照合同利率上浮50%按日加付罚息，故自2019年9月21日至2020年4月2日借款加速到期以及2020年4月3日至给付之日止，应按《借款合同》约定的罚息利率计收复利。借款期内复利根据《借款合同》的约定按季分段计收。关于北京银行要求对汇众恒泰公司未付罚息计收罚息的请求，因《借款合同》未对此进行明确约定，故一审法院不予支持。汇众恒泰公司还应给付北京银行律师费26万元及保全费5000元。三、关于本案的担保如何认定的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”据此，北京银行在《借款合同》加速到期的情形下，且债务人汇众恒泰公司没有履行债务时，即有权要求保证人佳泰公司、华美蓝天公司、恒润天成公司、靳建国、刘素云承担连带保证责任。佳泰公司、华美蓝天公司、恒润天成公司、靳建国、刘素云在承担保证责任后，有权向汇众恒泰公司追偿。本案所涉及的房地产抵押符合法定设立条件，故房地产抵押权成立有效。旭冉公司应按合同约定承担抵押担保责任。旭冉公司关于北京银行一次性发放1.8亿元贷款超出了担保人的真实意思表示构成欺诈，属于以合法形式掩盖非法目的，故不应承担担保责任的答辩意见，缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”关于本案债权的实现方式和顺序的确定问题，各合同均有明确约定，北京银行应当按照约定实现债权。北京银行的诉讼请求于法有据，应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.汇众恒泰公司于判决生效后十日内偿还北京银行借款本金1.3亿元，自2019年9月21日至2020年4月2日期间产生的期内利息及罚息、复利（罚息：自2020年3月18日至2020年4月2日，以本金1500万元为基数，按照年利率8.55%的标准计算；自2020年4月3日起至给付之日止，以本金1.3亿元为基数，按照年利率8.55%的标准计算。复利：自2019年12月21日起至2020年4月2日止，按年利率8.55%计，并按照《借款合同》约定的计算方式按季分段计算；自2020年4月3日起至款项实际付清之日止，以尚欠利息为基数，按照年利率8.55%的标准计算），其中日利率为年利率除以360天；2.汇众恒泰公司于判决生效后十日内给付北京银行律师费26万元及保全费5000元；3.北京银行有权以旭冉公司所有的坐落于河北省石家庄市新华区南大街6号旭冉商城（不动产登记证明号：冀（2017）石家庄市不动产证明第0012594号）的建设用地使用权及地上建筑物折价或者拍卖、变卖的价款在判决第1、2项所确定的债权范围内优先受偿；4.恒润天成公司、华美蓝天公司、佳泰公司、靳建国、刘素云对判决第1、2项确定的债务承担连带保证责任；5.恒润天成公司、华美蓝天公司、佳泰公司、靳建国、刘素云在承担保证责任后有权向汇众恒泰公司追偿；6.驳回北京银行的其他诉讼请求。二审审理期间，各方当事人均未提交二审证据。本院补充查明以下事实：案涉《借款合同》的基本条款约定，1.1在本合同中，除非另有明确说明，否则下列词语具有如下含义：本合同：指由以下全部文件所共同构成的整体：借款合同条件表、借款合同基本条款、借款人签署并经北京银行审核同意的借据、本合同U款列明的其他合同附件以及其他依法有效确定本合同项下双方权利义务的文件（包括但不限于补充协议、承诺函等）。受托支付：指北京银行根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款资金通过借款人的账户支付给符合本合同约定用途的借款人交易对手。2.2在本合同D款约定的提款期内借款人可申请提取贷款，提款期届满后未提取的贷款自动取消，不可再提。借款人每次要求提款时，应满足以下全部条件：（1）本合同M款所述担保的担保文件已订立并已办妥交付、登记等手续；（2）借款人已办妥开户等北京银行合理要求的相关手续，并已向北京银行提供合理说明其具体资金用途以及资金流向安排的文件或有关证明，以及与贷款同比例的资本金已足额到位、项目实际进度与已投资额相匹配的有关证明文件，经北京银行审查并无异议，如本合同属于A款所述授信合同下的授信则该合同下须保留有足够的借款人可用额度。8.6本合同由借款人和北京银行于合同订立日在北京银行所在地订立，经双方法定代表人/负责人/授权代表签署并加盖单位公章后生效。本合同正本一式三份，北京银行持两份、借款人持一份，每份正本具有同等效力。如有担保人，则借款人应负责向担保人提供一份本合同的复印件，但借款人未能提供并不对北京银行的债权和担保权益产生不利影响。在北京银行与旭冉公司签订的《抵押合同》基本条款中第2.6条约定，主合同的任何变更都无须获得抵押人的同意也无须给予通知，抵押人继续以本合同下的抵押物为变更后的主合同提供抵押担保；抵押人有权以书面通知的形式向主债务人和北京银行了解主合同的变更和执行情况。第4条承诺与保证，旭冉公司承诺并保证：（4）抵押人已经充分了解主合同的内容，自愿为主债务人提供抵押担保。2017年3月7日，汇众恒泰公司向北京银行出具《贷款受托支付指令》载明：根据汇众恒泰公司与北京银行签订的《借款合同》，北京银行已经或即将按约定将编号为0397487001号的《借款借据》下贷款资金发放至汇众恒泰公司在北京银行开立的如下贷款发放账户（指令中记载了汇众恒泰公司在北京银行开立的具体账号信息）。汇众恒泰公司在此无条件且不可撤销地委托北京银行将上述贷款根据下述支付明细及借款合同约定进行审核并对外支付，指令中亦记载了江平公司的开户银行、账号等具体信息。2017年3月7日，汇众恒泰公司向北京银行出具编号为0397487001号的《借款借据》，载明：借款人为汇众恒泰公司，贷款人为北京银行。本次提款金额为8000万元，本次拟提款日为2017年3月17日。本次提款的贷款用途为支付装修改造款。贷款资金使用方式为北京银行受托支付，详见受托支付指令。2017年3月7日，汇众恒泰公司向北京银行出具编号为0397487002号的《借款借据》，载明：借款人为汇众恒泰公司，贷款人为北京银行。本次提款金额为1亿元，本次拟提款日为2017年3月17日。本次提款的贷款用途为支付装修改造款。贷款资金使用方式为北京银行受托支付，详见受托支付指令。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审判决对于案涉《借款合同》以及相关担保合同的效力认定正确，本院予以确认。旭冉公司以北京银行违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、《中华人民共和国担保法》第三十条第（二）项规定为由，认为旭冉公司的担保责任应当免除。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；”以合法形式掩盖非法目的而订立合同中，行为人为达到非法目的以迂回的方法避开了法律或者行政法规的强制性规定。本案中，北京银行以受托支付方式向汇众恒泰公司发放贷款，并无旭冉公司所谓的非法目的。北京银行发放贷款的行为亦按照《中华人民共和国合同法》以及相关借款行为所涉部门规章的规定进行，并未违反法律或者行政法规的强制性规定；其次，旭冉公司以北京银行没有按照约定将贷款支付给《借款合同》约定用途的交易对手为由，认为北京银行对旭冉公司构成欺诈。《中华人民共和国担保法》第三十条第（二）项规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：……（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。旭冉公司所依据的证据并不能证明北京银行构成欺诈。案涉《借款合同》和《抵押合同》签订时，旭冉公司的法定代表人同时也是主债务人汇众恒泰公司的股东。相对于北京银行与汇众恒泰公司的关系而言，旭冉公司与汇众恒泰公司之间存在的关联关系使得旭冉公司所称的北京银行对其的欺诈难以成立。同理，旭冉公司认为北京银行与汇众恒泰公司串通骗取旭冉公司抵押物的理由亦不能成立。第三，依据《借款合同》基本条款的约定，《借款合同》中“本合同”的范围包括《借款合同》项下条件表、基本条款和借据，借款人还负责向担保人提供一份本合同的复印件。也就是说，汇众恒泰公司应当向旭冉公司提供借据的复印件，而借据记载的贷款用途为支付装修改造款。在北京银行与旭冉公司签订的《抵押合同》中，旭冉公司还表示已经充分了解主合同的内容。作为担保人的旭冉公司，负有对主合同的审查义务，即旭冉公司应当知道借款用途为支付装修改造款。旭冉公司在明知借款用途为支付装修改造款的情况下，仍与北京银行签订《抵押合同》，旭冉公司以北京银行改变贷款用途为由提出的相关上诉理由均不成立，本院不予采信。最后，旭冉公司和北京银行在《抵押合同》中约定，主合同的任何变更都无须获得抵押人的同意也无须给予通知，抵押人继续以本合同下的抵押物为变更后的主合同提供抵押担保。该条款的约定是旭冉公司对自身法定抗辩权的放弃，系其对自身权利的处置，亦不影响社会公共秩序。故即便北京银行和汇众恒泰公司变更了主合同的内容，旭冉公司仍然需对《借款合同》项下主债务承担担保责任。综上，旭冉公司的上诉理由均不成立。北京银行对汇众恒泰公司是否已经尽到审慎审查的注意义务，是否履行了贷款资金的流向、用途等风险控制条款的跟踪调查和检查等问题，均不影响借款合同和抵押合同的效力，亦不会导致抵押人担保责任的免除。对于旭冉公司关于《贷款受托支付指令》记载的编号与《借款借据》不符的上诉理由，本院认为，虽然《贷款受托支付指令》中记载的《借款借据》的编号仅为0397487001号，并未记载0397487002号，但是汇众恒泰公司出具的0397487001号和0397487002号《借款借据》已经确认2017年3月17日通过北京银行受托支付的方式支付案涉《借款合同》项下的贷款本金1.8亿元。故《贷款受托支付指令》记载的编号与《借款借据》不符，并不影响一审法院据此对北京银行依据汇众恒泰公司的申请和支付委托发放贷款1.8亿元的认定。旭冉公司认为一审法院隐匿相关证据认定北京银行发放1.8亿元贷款的上诉理由不成立，本院不予采信。本案中，作为担保人的旭冉公司与作为主债务人的汇众恒泰公司存在关联关系。旭冉公司提交的最高人民法院判例与本案在基本事实上不具有相似性，一审判决未参考该判例在审判程序上并无不当。综上所述，旭冉公司的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审判决应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费713356元，由石家庄旭冉现代经贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长　　魏　欣审 判 员　　夏林林审 判 员　　甘　琳二〇二一年九月二十三日法官助理　　龚亚东书 记 员　　张佳慧 来自：www.macrodatas.cn