咸阳万方劳务服务有限公司、江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司等劳动争议民事二审民事判决书（2021）陕02民终485号

• 案件编号

  （2021）陕02民终485号

• 案件名称

  咸阳万方劳务服务有限公司、江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司等劳动争议民事二审民事判决书

• 审理法院

  陕西省铜川市中级人民法院

• 所属地区

  陕西省铜川市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/29 0:00:00

• 当事人

  咸阳万方劳务服务有限公司;江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司;王改治

• 案件缘由

  劳动争议

• 法律依据

  《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十四条第六项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第二十一条；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第一项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第二项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第三项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第四项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第五项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第六项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十六条第七项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款第一项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款第二项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款第三项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款第四项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款第五项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第一款第六项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第三十八条第二款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十条；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十条第一项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十条第二项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十条第三项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十七条第一款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十七条第二款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十七条第三款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第七条；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第十七条第一款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第十七条第一款第一项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第十七条第一款第二项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第十七条第一款第三项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第十七条第一款第四项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第十七条第一款第五项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第十七条第一款第六项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第十七条第一款第七项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第十七条第一款第八项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第十七条第一款第九项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第十七条第二款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第六十六条第一款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第六十六条第二款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第六十六条第三款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第八十九条；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十二条；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十二条第一项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十二条第二项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十二条第三项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十二条第四项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十二条第五项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十二条第六项；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十八条；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第八十七条；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第八十二条第一款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第八十二条第二款；《中华人民共和国劳动合同法（2013年）》:第四十四条第二项；《中华人民共和国劳动法》:第七十二条；《中华人民共和国社会保险法》:第四条第一款；《中华人民共和国社会保险法》:第四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百三十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第二百五十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第二项；《中华人民共和国合同法》:第五十二条第二项；《中华人民共和国职业病防治法》:第二条第一款；《中华人民共和国职业病防治法》:第二条第二款；《中华人民共和国职业病防治法》:第二条第三款；《中华人民共和国职业病防治法》:第三十五条第二款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》:第一条

陕西省铜川市中级人民法院 民事判决书 (2021)陕02民终485号  上诉人（原审原告）：王改治，男，1964年4月19日生，汉族，住陕西省铜川市耀州区。上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司铜川分公司，住所地陕西省铜川市耀州区西川煤矿。负责人：孙敦勇，该公司经理。委托诉讼代理人：陈晓卫，男，汉族，1985年12月1日生，该公司员工。委托诉讼代理人：刘恒武，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（1985121原审第三人）：咸阳万方劳务服务有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区XX路XX号XX号楼XX单元XX室。法定代表人：闫云朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：林平，男，1969年2月8日生，汉族，该公司员工。上诉人王改治、上诉人江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司（以下简称江苏矿业铜川分公司）因与被上诉人咸阳万方劳务服务有限公司（以下简称万方公司）劳动争议纠纷一案，不服 (2021)陕0204民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏矿业铜川分公司的委托诉讼代理人陈晓卫、刘恒武，被上诉人王改治，被上诉人万方公司的委托诉讼代理人林平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王改治上诉请求：1、撤销原一、二、四项判决，依法作出改判。2、判令被上诉人延迟交付劳动者的离职证明文书和离岗前职业健康体检报告的违法违规行为支付上诉人工资收入损失近39600元 （3300月工资×12个月）损失。3、判令被上诉人对从事职业病（煤尘病）危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的违法违规行为支付上诉人赔偿金115492.8元（4812.2月均工资×12个月×2倍）。4、判令被上诉人因未与劳动者签订书面劳动合同的违法违规行为支付上诉人双倍工资差额52934.2元（4812.2月均工资×11个月）。5、判令被上诉人因恶意克扣煤矿井下劳动者的下井津贴、班中餐费、中夜班费、节假日加班工资和年休假工资、企业年金的违法违规行为支付上诉人经济损失（因主要证据由被上诉人掌握，故具体数额无法确定）。6、判令被上诉人承担因未缴纳社会保险和住房公积金给上诉人造成的待遇损失，其中养老保险待遇损失138591.36元（4812.2月均工资×20%缴纳比例×12个月×12年工龄），医疗保险待遇损失69295.68元（4812.2月均工资×10%缴纳比例×12个月×12年工龄）及住房公积金待遇损失83154.82元（4812.2月均工资×12%缴纳比例×12个月×12年工龄）。失业保险待遇损失总计43920元（失业金每月1830×12年×2个月）。7、判令被上诉人单方解除事实劳动侵犯劳动者权益的违法违规行为，支付上诉人经济金57746.4元（月均工资4812.2×12个月）。8、判令被上诉人承担所有的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院在举证责任一般原则适用不当、错误。因劳动者对用人单位有一定的人身依附属性，所以劳动者在劳动关系中一般处于弱势地位。劳动争议诉讼中将遵循以下举证规则：1、首先当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。2、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。3、在法律没有具体规定，无确定举证责任承担时。仲裁或法院应依据公平诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。4、当事人提供的证据经查证属实，应将其作为认定证据。原审法院凭三份书证认定应解除原告与被告之间的劳动关系，属于证据适用错误、法律适用错误。二、原审法院确认事实部分失实、不清。原审法院认定不清的事实有以下三点：1、原审被告以“合同到期，年龄到限”通知原告不用来上班的真正目的是辞退原告；2、“多发一个月工资”只是原审被告的单方意思，未与原告形成合意；3、“以后不用来上班”，“此后未在公司上班”说明原审被告大量无故辞退员工。原审法院对原告的诉请没有做实质审查。三、原审法院判决显失公平、公正，缺乏法律依据。1、原审法院判决解除双方之间的劳动关系，但是对合法还是违法并没有说明；2、因劳动关系解除之后的附随义务是出具离职证明和离岗前体检报告，原审法院判决驳回原告要求被告出具离职证明和离岗前体检报告，严重侵犯了原告的生命健康权，于法无据，显失公平。3、劳动者因用人单位未为其缴纳社会保险而县社会保险经办机构不能补办，劳动者请求用人单位赔偿损失的纠纷属于人民法院的受理范围。江苏矿业铜川分公司辩称：王改治与江苏矿业铜川分公司之间不存在劳动关系，应该向第三人主张，具体意见见上诉状。江苏矿业铜川分公司与第三人之间是属业务关系且已实际履行，王改治的上诉请求不能成立。王改治上诉请求中第2、6、7项中主张的是没有经过劳动仲裁，不属于本案受案范围。其次，王改治的劳动合同是到达法定退休年龄而终止，并非违法解除，王改治也没有证据证明江苏矿业铜川分公司具有出具体检报告的资格，且也未因此产生损失，无权要求经济补偿金或赔偿金，王改治与第三人签订合同，其要求支付二倍工资没有依据。王改治要求的下井补贴等没有依据，且超过时效。综上，王改治的上诉请求不能成立，请求法院依法驳回。江苏矿业分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回一审法院重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定劳动者与上诉人存在劳动关系，与第三人无劳动关系错误。一审中，劳动者自述其是通过第三人万方公司的法定代表人闫云朝招聘后到上诉人所托管的矿井（西川煤矿）工作的，闫云朝招聘劳动者时使用的是铜川万方劳务服务有限公司名称，至2015年起又使用万方公司名义与劳动者签订劳动合同；而不管是铜川万方还是咸阳万方公司，其法定代表人均是闫云朝；此外，万方公司均与劳动者签订有书面的劳动合同，第三人与劳动者签订的劳动合同内容是否为空，是第三人与劳动者之间的关系，与上诉人无关。因上诉人与劳动者无劳动关系，故上诉人不应承担因劳动关系终止所引发的任何责任。2、上诉人与第三人之间是业务外包的合同关系，且合同已实际履行。上诉人自2007年开始，即与万方公司签订的有外包合同，而万方公司的法定代表人使用铜川市万方劳务服务有限公司与上诉人签订业务外包合同，至2015年，又使用咸阳万方劳务服务有限公司继续承接外包业务。此期间，上诉人与第三人之间均是通过双方的合同进行结算；第三人通过其在邮政储蓄银行开设的账户向劳动者支付工资。以上可以证明上诉人与第三人签订的业务外包合同已实际履行，且是由第三人向劳动者支付工资的事实；故一审法院判决第三人不承担责任是错误的。3、上诉人不应支付解除劳动合同额外工资补差及经济补偿金。首先，因上诉人与劳动者之间无劳动关系，故上诉人不应承担支付解除劳动合同额外工资补差及经济补偿金的责任，而是应当由第三人承担。另外，因劳动者已达到法定退休年龄，劳动合同终止时，劳动者也无权请求额外工资及补差。其次，劳动者在终止劳动合同时，已达到法定退休年龄，故其无法享受经济补偿金待遇。劳动合同法实施条例第21条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止；对此，人力资源和社会保障部在人社建字2019-37号的答复中再一次明确；根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权。2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。根据以上规定，在劳动者达到法定退休年龄后终止劳动合同，不属于劳动合同法第四十六条规定的可以享受经济补偿金待遇的任何情形，一审法院判决劳动者享受经济补偿金没有依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院除认定事实错误之外，在判决时适用法律也是错误的，其所引用的劳动合同法第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条等，均找不到应当支付经济补偿金的依据。王改治辩称：我的意见就是我一审起诉和二审上诉的意见。万方公司辩称：王改治不属于我公司的员工，其属于江苏矿业铜川分公司的员工，工资发放和管理还有劳保都是由江苏矿业铜川公司直接发放，与万方公司没有任何关系。王改治向一审法院起诉请求：1、被告出具解除事实劳动关系的离职证明和体检报告给予原告；2、被告未履行法定解除事实劳动关系支付原告经济赔偿金115492.80元(2020年10月前12个月的月平均工资4812.20元×12个月×2)；3、被告不与劳动者签订无固定期限书面合同赔偿原告双倍工资差额52934.20元（4812.20元×11个月）；4、被告支付恶意克扣原告的下井津贴、班中餐、中夜班费和节假日加班工资；5、被告未缴纳养老保险赔偿造成原告的损失144366元、医疗保险72813元（4812.20元×10%×12个月×12.5）、住房公积金86619.60元（4812.2×12%×12个月×12.5）；6、被告没有出具书面的辞退证明赔偿造成原告的损失38917.60元；7、诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：（一）双方当事人无争议的事实1、原告王改治原在江苏矿业铜川分公司井下皮带岗位工作，双方未签书面劳动合同，江苏矿业铜川分公司没有为王改治办理职工养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险，王改治在工作期间与第三人万方公司签订了一份为期两年，主要内容为空白的书面劳动合同，王改治工资由江苏矿业铜川分公司发放，第三人未给王改治发放过工资，也未给王改治交纳过任何法定社会保险。2020年10月30日晚江苏矿业铜川分公司口头通知王改治合同到期、年龄到限，多发一个月工资3620元，以后就不用来上班。此后王改治未在江苏矿业铜川分公司处上班。2、江苏省矿业工程集团有限公司与第三人万方公司签订了劳务分包合同，约定由第三人承包江苏省矿业工程集团有限公司地面卫生、保洁、辅助及关联附属等工作，合同期限自2019年4月8日起至2020年4月7日止，后双方又续签订劳务分包合同, 合同期限自2020年4月8日起至2020年11月30日止。3、王改治于2020年10月前12个月平均工资为4812.20元。4、第三人万方公司于2015年7月8日注册成立，经营范围包括劳务服务咨询、企业管理咨询、劳务分包。第三人未给被告交纳过任何法定社会保险。5、2021年4月9日，铜川市耀州区劳动人事争议仲裁委员会作出铜耀劳人仲裁字[2021]第27号裁决书，裁决：一、确认申请人王改治与被申请人江苏省矿业工程集团有限公司铜川分公司解除劳动关系。二、被申请人江苏省矿业工程集团有限公司铜川分公司于本裁决生效之日起三十日内支付申请人王改治解除劳动合同的经济补偿金人民币60152.50元。三、被申请人江苏省矿业工程集团有限公司铜川分公司于本裁决生效之日起三十日内按规定比例为申请人王改治办理补缴2008年10月至2020年10月30日的职工养老保险、失业保险、工伤保险，具体缴费金额以社会保险经办机构核算的结果为准。四、驳回申请人的其他仲裁请求。   （二）双方当事人有争议的事实原告认为，原告与被告之间存在事实劳动关系；被告认为王改治与其公司之间没有劳动关系，王改治是与第三人存在劳动关系；第三人认为，原告和被告存在劳动关系，与第三人没有劳动关系；一审法院认为，江苏省矿业工程集团有限公司虽与第三人签订劳务分包合同，但根据王改治提供的工资表、考勤表、参保证明、皮带机巡回检查记录表、特殊工种现场交接表记录、中国邮政储蓄银行股份有限公司的交易明细、中国建设银行交易明细、出入证、职工培训合格证等证据及庭审查明，可证实王改治于2008年10月起就在江苏矿业铜川分公司处实际工作至2020年10月30日，上班期间由江苏矿业铜川分公司直接管理，并发放工资，第三人不负责王改治的考勤也未给王改治编制工资表，江苏矿业铜川分公司亦没有足以证明由第三人管理王改治劳动并为其发放工资的证据，且江苏矿业铜川分公司与第三人按照劳务分包合同的约定将王改治以劳务分包的形式派回江苏矿业铜川分公司工作的行为，不符合双方合同约定的管理模式，第三人也未按照劳务分包合同的约定与王改治签订劳动合同，江苏矿业铜川分公司提交的第三人与王改治签订的劳动合同，主要内容为空白且没有签订的时间，不能以此认定第三人与王改治形成劳动关系，综上一审法院认定王改治与江苏矿业铜川分公司自2008年10月至2020年10月30日存在事实劳动关系。  一审法院认为，原、被告之间存在事实劳动关系，应受法律保护。原告与第三人之间不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金60152.50元（4812.20元×12.5个月）。关于原告请求被告出具解除事实劳动关系的离职证明和体检报告、被告支付未履行法定解除事实劳动关系经济赔偿金115492.80元、未缴纳养老保险赔偿造成原告的损失、恶意克扣原告的下井津贴、班中餐、中夜班费和节假日加班工资，因无相关证据，不予支持；关于原告请求被告支付医疗保险、住房公积金、没有出具书面的辞退证明赔偿原告造成的损失，不属于人民法院的受案范围，本案不予涉及。关于原告请求被告赔偿未签订无固定期限书面合同双倍工资差额，经查该请求的仲裁时效应从2009年11月起至2010年11月止，现已超过时效，故此请求不予支持。因为缴纳社会保险费用问题不属于人民法院的受案范围，故关于为王改治办理补缴职工养老保险、失业保险、工伤保险本案不予涉及。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款规定，判决：一、解除江苏省矿业工程集团有限公司铜川分公司与王改治之间的劳动关系；二、江苏省矿业工程集团有限公司铜川分公司于本判决生效之日起十日内给付王改治解除劳动合同的经济补偿金人民币60152.50元；三、咸阳万方劳务服务有限公司不承担民事责任；四、驳回王改治的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由江苏省矿业工程集团有限公司铜川分公司负担。                                                                                          105二审中，当事人对一审查明的无争议事实无异议，本院予以确认。二审中王改治提供证据：1、个人参保证明、个人参保交易明细及个人银行交易明细；2、超市代金券；3、申请证人柳某某、郭某某出庭作证。以上证据用以证明其与江苏矿业铜川分公司之间存在劳动关系。江苏矿业铜川分公司对上述证据质证意见为：证据一真实性无异议，但是该证据不能证明王改治的观点。根据协议约定，职工参保是第三人的责任，第三人未履行责任，为保证职工权益，我公司代缴并在应支付第三人的费用中予以扣减。证据二超市代金券与本案无关联性，不能证明王改治的观点。证据三从出庭证人证明的情况可以看出，他们到西川煤矿与王改治一起工作，基本上都是通过第三人的法定代表人闫云朝介绍过来的，他们到西山煤矿工作的工资是通过邮政储蓄银行发放的。证人误以为是和江苏矿业铜川分公司干活，但是从实际情况来看，应当是跟第三人工作并领取工资的，也是与第三人之间存在劳动关系。万方公司对上述证据的质证意见为：对证据一、证据二没有意见，证据三证人说的属于事实。二审庭后王改治提交下列证据：1、铜川市耀州区劳动人事争议仲裁委员会铜耀劳人仲决字（2021）11号决定书复印件及铜川市耀州区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录复印件；2、申请人杨选民铜耀劳人仲裁字（2019）第28号仲裁裁决书；3、证人证言；4、仅有王改治签字的江苏省矿业工程集团矿业分公司应聘人员登记表及只有王改治签名的全日制劳动合同书；5、中国建设银行个人账户工资/收入明细；6、西川煤矿机运工区2017年1月份工资分配说明、2020年新型肺炎每日上下班体温登记机运住陈家山人员登记表、西川煤矿55岁以上劳务工花名册及工作服照片一张；7、下载的《陕西省关于调整煤矿等井下艰苦岗位津贴标准的通知》的报道、社保的缴费金额是如何计算的及双倍赔偿金的6个条件。江苏矿业铜川分公司对上述证据质证认为:1、对第一组证据真实性无异议。但是该仲裁决定书所涉及案件已经起诉至法院，其并未生效。仲裁庭审笔录对案件事实的认定应以法院最终判决认定的事实为准。2、对第二组证据真实性无异议，但是与本案没有关联性，也无法确认该裁决书是否生效。从裁决书查明的事实来看，万方公司认可与其签订劳动合同的劳动者之间存在劳动关系。且该仲裁书对法律关系的认定及裁决的结果是不正确的。3、证人证言不符合证据形式，且证人也未出庭作证，不能作为证据使用。4、对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。5、对证据真实性认可，证明目的不认可。自2020年8月起，王改治的工资是由江苏矿业公司代万方公司发，交付附言中明确记载代发西川万方工资。6、对于第六组证据，除了工作服的真实性认可以外，其余真实性、关联性、 证明目的均不认可。工资分配说明是复印件，真实性无法核对，所加盖公章为铜川西川矿业有限公司西川煤矿，与我公司无关，从内容上可看出王改治是万方公司的职工。人员名单未显示名单制作单位，也没有王改治的名字。工作服是西川煤矿的，亦无法证明王改治与我公司存在劳动关系。7、对井下岗位津贴标准的真实性没有异议，但并非政府的硬性规定，仅是参照执行标准。王改治并非我公司职工，其要求的福利待遇应向万方公司主张。此外，其主张福利待遇已经超过法定时效期间，不应得到支持。万方公司在支付王改治工资时，已经包含了各种福利待遇。被上诉人万方公司对上述证据的质证认为：王改治上班期间由江苏矿业直接管理，工人的考勤、劳得、工资都是江苏矿业铜川分公司发放。根据王改治提供工资表，足以证明都是江苏矿业铜川分公司工作人员到银行打卡办理的，江苏矿业集团与我公司签订的外包合同，没有一项履行过。对于　合同的真实性认可，证明目的不认可。根据王改治提供的证据，足以证明与江苏矿业铜川分公司存在劳动关系，与我们无任何劳动关系。综上所述，我公司不应承担任何关于养老医疗等一切责任。二审审理中江苏矿业铜川分公司提交了铜川市耀州区万方化工有限公司、铜川市万方劳务服务有限公司、咸阳万方劳务服务有限公司的企业登记信息,用以证明万方公司名称使用情况及闫云朝是三个公司的法定代表人，三个公司分别与江苏矿业工程集团有限公司签订劳务外包合同。并申请调取了以下证据：①万方公司与中国邮政集团有限公司铜川市耀州区分公司签订的代发工资协议书;②中国邮政集团有限公司铜川市耀州区分公司打印的批量明细交易结果;③ 中国邮政集团有限公司铜川市耀州区分公司出具的关于代发工资履行情况的说明。用以证明万方公司委托中国邮政集团有限公司铜川市耀州区分公司代发工资。王改治对上述证据质证不认可。万方公司对上述证据真实性没有意见，对证明目的不认可。万方公司没有向劳动者发工资，实际上一直是上诉人管理和发放工资。本院认为，江苏矿业铜川分公司、万方公司对于王改治提供的证据中真实性无异议的证据，本院予以确认。对江苏矿业铜川分公司提交及申请调取证据的形式真实性无异议的部分，本院对证据的形式真实性予以确认。另据“天眼查”网站查询，江苏省矿业工程集团有限公司第四工程处于2017年1月9日名称变更为江苏省矿业工程集团有限公司矿业分公司。本院认为，本案争议的主要问题是：①劳动者与江苏矿业铜川分公司存在劳动关系还是与万方公司构成劳动关系；②王改治二审诉讼请求能否成立；③江苏矿业铜川分公司是否应当承担解除劳动合同法律后果。关于劳动者与江苏矿业铜川分公司存在劳动关系还是与万方公司构成劳动关系；虽然当事人认可劳动者经闫云朝介绍到江苏矿业铜川分公司工作,未签订书面劳动合同,但劳动者向江苏矿业铜川分公司提供了劳动,江苏矿业铜川分公司支付了相应工资,根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定， 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此可以认定自劳动者在江苏矿业铜川分公司工作之日即与江苏矿业铜川分公司构成事实劳动关系。江苏矿业铜川分公司称劳动者自始与万方公司签订劳动合同,没有证据证明。虽然上诉人一审提供了标称2018年签订加盖万方公司印章、记载劳动者身份信息的“劳动合同”，但从合同内容来看，该“劳动合同”内容除记载双方基本信息外，其他关于工作任务、劳动条件、工作时间、劳动报酬等合同主要内容全为空格，该“劳动合同”不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的主要必备条款，该“劳动合同”不成立；从合同签订过程来看，万方公司及劳动者均称，该劳动合同是矿业分公司的管理人员要求劳动者签名的，而不是劳动者与万方公司协商一致签订的；从事实来看，该“劳动合同”签订后，劳动者仍在原矿业分公司工作岗位工作，工作内容及管理关系并未发生变化。上述仅加盖万方公司印章、记载劳动者身份信息的空白“劳动合同”并未成立，不能证明劳动者与万方公司成立劳动关系。2019年及2020年江苏矿业工程集团有限公司与万方公司签订工程劳务分包合同，约定工作范围是卫生保洁、地面辅助及特殊工种岗位，约定了江苏矿业工程集团有限公司支付工人工资及社保费用、万方公司与劳务人员签订劳动合同等内容。从合同约定的双方权利义务来看，该合同名为“工程劳务分包合同”，但约定的权利义务内容符合劳务派遣合同的内容特征。从合同约定的工作内容来看，约定的工作范围是卫生保洁、地面辅助及特殊工种岗位，案涉劳动者所从事的是江苏矿业分公司的主业即煤矿井下采掘、运输等工作，事实上不属于该“工程劳务分包合同”约定的工作范围，法律上不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定的劳务派遣的适用岗位，案涉劳动者不属于所谓“工程劳务分包合同”约定的用工范围；从合同履行来看，虽然万方公司与中国邮政集团公司铜川市耀州区分公司签订委托代发工资协议，形式上是万方公司委托代发工资中包含了案涉劳动者，但不能改变工资来源于江苏矿业分公司的事实，且江苏矿业铜川分公司并未支付社保费用，上诉人称“工程劳务分包合同”已履行的理由与事实不符；从终止劳动关系的事实过程来看，是江苏矿业铜川分公司的管理人员通知劳动者终止劳动关系的，而不是万方公司。江苏矿业工程集团有限公司与万方公司签订的以 “工程劳务分包合同”为名约定劳务派遣权利义务的合同，与案涉劳动者所实际从事的工作岗位无关。上述“工程劳务分包合同”实际上规避用人单位劳动法律责任，损害劳动者权利，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，该“工程劳务分包合同”无效。江苏矿业铜川分公司以与万方公司签订了所谓“工程劳务分包合同”否定其与劳动者之间存在劳动关系事实的上诉理由不能成立。关于王改治二审诉讼请求。第一，未出具解除劳动合同书面证明的损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。江苏矿业铜川分公司未给王改治出具终止劳动合同书面证明，客观上影响王改治再就业，依法应承担赔偿责任。王改治请求按每月3300元计算其损失，但其提供的证据真实性无法核实，可参照其住所地月最低工资标准计算损失。根据陕西省人力资源和社会保障厅陕人社发[2021]5号文件，铜川市耀州区2021年月最低工资标准为1750元，王改治主张的赔偿数额计算至2021年9月底应为19250元（1750×11）。第二，违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定,劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。王改治从事的是煤矿井下工作，属于《中华人民共和国职业病防治法》第二条规定的接触粉尘等有害因素的职业病岗位范围，江苏矿业铜川分公司在解除劳动合同时，未对王改治进行离岗前职业健康检查，违反《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款及《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。一审已查明王改治月平均工资为4812.20元，江苏矿业铜川分公司应支付王改治未进行离岗前职业健康检查违法解除劳动合同赔偿金115492.80元（4812.2×12×2）。在依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，确定用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的情况下，王改治主张的用人单位单方解除劳动合同经济补偿金57746.4元，没有法律依据，本院不予支持。一审未认定用人单位违法解除劳动合同的事实，仅判决用人单位支付合法解除劳动合同的经济补偿金，适用法律错误，本院予以纠正。　　第三，未与劳动者签定书面劳动合同的违法行为支付双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，未签订书面劳动合同双倍工资差额请求权在用工之日起满一年即产生，该项请求仲裁时效应从2009年11月起计算至2010年11月止，王改治仲裁及诉讼主张已超过时效期间，该请求本院不予支持。关于王改治请求的因江苏矿业铜川分公司恶意克扣煤矿井下劳动者的下井津贴、班中餐费、中夜班费、节假日加班工资和年休假工资、企业年金的经济损失的问题，下井津贴、班中餐费、企业年金等并非用人单位的法定强制性义务，节假日加班及未休年休假等，王改治未提供有效证据证明，对王改治的该项请求，本院不予支持。第四，江苏矿业铜川分公司承担因未缴纳社会保险和住房公积金的损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》【法释（2010）12号】第一条规定，劳动者主张用人单位未办理社会保险赔偿损失的，人民法院应当受理，江苏矿业铜川分公司称该部分请求未经劳动仲裁不应受理的辩解意见不能成立。虽然用人单位没有为劳动者办理社会保险，但并无社保经办机构不能补办的证明，且王改治请求计算的是用人单位应当承担的养老保险和医疗保险等单位缴费比例应当缴纳的社保费用，并非不能补办社会保险所造成的社会保险待遇损失，该部分请求本院不予支持。失业保险待遇损失在一审中未主张，本案不予处理。关于江苏矿业铜川分公司是否应当承担终止劳动合同的相应法律责任。虽然上诉人称与劳动者终止劳动合同的理由是劳动者达到法定退休年龄或者井下特殊工种工作满9年，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者符合退休条件的，用人单位应当为劳动者办理退休手续，在劳动者享受基本养老保险待遇的前提下终止劳动合同。本案中，矿业分公司没有为劳动者办理退休手续、劳动者未享受基本养老保险待遇的情况下，且对从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，单方终止劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项及第四十四条第二项规定，应当承担违法终止劳动合同的法律后果。江苏矿业铜川分公司的上诉理由不能成立。综上所述，王改治的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审认定部分事实不当，适用法律部分不当，本院予以纠正。江苏矿业铜川分公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，判决如下：一、驳回江苏省矿业工程集团有限公司铜川分公司的上诉请求。二、维持陕西省铜川市耀州区人民法院（2021）陕0204民初1286号民事判决主文第一、三项；三、撤销陕西省铜川市耀州区人民法院（2021）陕0204民初1286号民事判决主文第二、四项；四、江苏省矿业工程集团有限公司铜川分公司于本判决生效后10日内向王改治赔偿未出具解除劳动合同书面证明损失19250元；五、江苏省矿业工程集团有限公司铜川分公司于本判决生效后10日内向王改治支付未进行离岗前职业健康检查违法解除劳动合同赔偿金115492.80元；六、驳回王改治的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审、二审案件受理费各10元，由江苏省矿业工程集团有限公司铜川分公司负担。　　　　本判决为终审判决。  审 判 长    周少英                              审 判 员    贺晓华                              审 判 员    董  敏                              二〇二一年九月二十九日                                法官助理    海  鹰书 记 员    张甜甜 1  更多数据：www.macrodatas.cn