盘水市水城区交通建设公司、蒋是辉与罗海平、大双双等提供劳务者受害责任纠纷二审判决书（2021）黔02民终2822号

• 案件编号

  （2021）黔02民终2822号

• 案件名称

  盘水市水城区交通建设公司、蒋是辉与罗海平、大双双等提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

• 审理法院

  贵州省六盘水市中级人民法院

• 所属地区

  贵州省六盘水市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/17 0:00:00

• 当事人

  盘水市水城区交通建设公司;蒋是辉;罗海平;大双双;贵州永合建筑工程公司水城县分公司

• 案件缘由

  提供劳务者受害责任纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终2822号上诉人（原审被告）：六盘水市水城区交通建设公司（原水城县交通建设公司），住所地：贵州省六盘水市水城区双水新区山田路，统一社会信用代码：91520221214741605G。法定代表人：邓文胜，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：屠馨，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201910122456。上诉人（原审被告）：蒋是辉，男，1974年8月2日出生，汉族，住贵州省六盘水市水城区。特别授权委托诉讼代理人：王岚，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201611275423。被上诉人（原审原告）：罗海平，男，1981年6月6日出生，苗族，住贵州省六盘水市水城区。一般授权委托诉讼代理人：隋超，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202202010177018。被上诉人（原审被告）：大双双，男，1989年10月10日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：贵州永合建筑工程公司水城县分公司，住所地：贵州省六盘水市水城区凉都大道与建业路交叉处东北侧“阳光花园”53幢1单元2层201号，统一社会信用代码：91520221MA6EDK698K。负责人：郭顺实，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：王沛生，系水城县中心法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409091100162。上诉人六盘水市水城区交通建设公司（以下简称“水城交建司”）、蒋是辉因与被上诉人罗海平、大双双、贵州永合建筑工程公司水城县分公司（以下简称“永合公司水城分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水城交建司上诉请求：1.撤销六盘水市水城区人民法院作出的（2021）黔0221民初915号民事判决，改判上诉人在本案中不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决在认定事实部分载明：“2018年8月29日，水城交建司将六盘水市水城区发耳镇双井村发马公路部分工程承包给蒋是辉进行施工，并由蒋是辉挂靠永合公司水城分公司进行承包”，并在本院认为部分载明：“水城交建司明知蒋是辉系挂靠永合公司水城分公司承包工程，却仍将案涉工程发包给蒋是辉进行施工”，与客观情况不符，系认定事实错误。1.案涉工程系上诉人发包给贵州永合建筑工程公司（以下简称永合公司），案涉工程依法通过招投标程序确定了承包人，而非一审法院认定由上诉人自行发包。2018年7月19日，上诉人作为发包人，承包人为联合体（联合体牵头人：贵州永合建筑工程公司、联合体成员黔东南拓创工程咨询有限公司）签订了《水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程三期第三标段设计、施工ＥＰＣ总承包合同》（下称总承包合同），案涉工程即为总承包合同附件四《项目实施清单》第62项中的发马路至。2.上诉人并没有将案涉工程发包给蒋是辉进行施工，也不知其是否存在挂靠情形。一审认定上诉人明知蒋是辉系挂靠永合公司水城分公司承包工程，却仍将案涉工程发包给蒋是辉进行施工，依据是被上诉人罗海平提交的《项目确认单》复印件中载明的案涉工程的项目实施人是蒋是辉，这明显与事实不符。首先，该《项目确认单》中的13个项目均为总承包合同中的项目，均由永合公司与黔东南拓创工程咨询有限公司作为联合体共同中标承包，因中标单位都相同，所以无需重复填写。若按一审法院认定的第8项只写了项目实施人蒋是辉而没有填写中标单位永合公司，蒋是辉即为承包人的逻辑，该项目确认单第9至第13项中标单位与项目实施人均没有填写，难道就说明该部分工程没有承包人？其次，蒋是辉是否与永合公司之间存在挂靠关系上诉人并不知情，上诉人作为发包人，只是对总承包合同的相对人永合公司提供的项目实施人进行确认，若真存在挂靠转包情形，那也是承包人永合公司违反合同约定，上诉人会另行主张其违约责任，不能以此推定上诉人知晓挂靠情况。从本案的相关证据来看，被上诉人也无确实有效的证据证实上诉人知晓。二、本案遗漏了永合公司。案涉工程的承包人为永合公司而非永合公司水城分公司，一审认定的事实错误。一审法院以（2020）黔0221民初3553号民事判决认定永合公司水城分公司为承包人不当，该判决针对的是被上诉人罗海平与永合公司水城分公司之间是否存在劳动关系所作，未对承包合同关系作出审查和认定，而认定发包人和承包人最直接有效的证据应当是承包合同。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定认定上诉人需承担连带责任系适用法律错误。该司法解释中清楚规定了发包人仅在知道或者应当知道雇主没有相应资质或安全生产条件时，才与雇主承担连带责任。而在本案中，第一，上诉人作为发包人系通过招投标程序依法发包给具备资质的永合公司，并不知晓是否存在挂靠分包情形；第二，一审判决认定与罗海平存在雇佣关系的雇主为大双双，不是蒋是辉，也不是永合公司，而上诉人从来就不知道大双双的存在，更谈不上是否知晓其具有相应资质或安全生产条件。上诉人与雇主大双双不存在任何关系，签署的各项书面文件中也无大双双，既然一审认定大双双为罗海平的雇主，则依据司法解释的规定，也应是由知道或应当知道大双双存在的蒋是辉承担相应责任，而不是由上诉人与雇主大双双承担连带责任。综上，为维护上诉人的合法权益，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。蒋是辉辩称，蒋是辉是挂靠永合公司，贵州永合建筑工程公司水城县分公司是贵州永合建筑工程公司的下属分公司，蒋是辉就涉案工程是直接与贵州永合建筑工程公司水城县分公司对接。涉案工程并不是建设工程分包合同而是承揽加工合同，蒋是辉是否挂靠公司与本案没有任何关联性。至于水城交建司是否承担责任，请法院认定。罗海平辩称，一、被答辩人上诉事实和理由的第一项1、2、3点及第二项均建立在被答辩人提交的其与案外人贵州永合建筑工程公司签订的《水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程三期第三标段设计、施工EPC总承包合同》（以下简称总承包合同）之上。然而，首先，该份总承包合同并非在本案一审审理后形成，而被答辩人又系六盘水市水城区交通运输局设立的全民所有制公司，聘请有常年法律顾问，本案一审审理阶段亦有律师代理参加诉讼，被答辩人完全有理由、也应当在一审中就提交该份证据，若假设该份证据足以影响一审法院认定的事实而二审法院予以采纳，则对被答辩人逾期举证的行为，应当按照《民事诉讼法》第一百一十五条的规定，处以五万元以上一百万元以下的罚款。其次，从客观事实角度分析，该份总承包合同与被答辩人陈述的系案外人贵州永合建筑工程公司提供给其盖章确认的《水城县交通建设公司项目确认单》存在自相矛盾之处。若确如被答辩人陈述，被答辩人通过该总承包合同将案涉工程发包给案外人贵州永合建筑工程公司，那么依照总承包合同第16.1.2条第4、5项的约定，被答辩人应当只与案外人贵州永合建筑工程公司项目经理令狐克阳或法定代表人欧阳治若洽谈、签署文件，且若实际施工中的人员不是投标文件中人员的，被答辩人即可视为案外人贵州永合建筑工程公司进行了转包，那么试问，被答辩人为何会对一份既没有案外人贵州永合建筑工程公司签章、令狐克阳、欧阳治若签字，且蒋是辉也不是投标文件中的任何人员的确认单进行了确认，而案外人贵州永合建筑工程公司真的就会提供一份其违反合同约定进行转包的证据给被答辩人进行确认?这显然不符合常理。所以，被答辩人提交的该份总承包合同最多只能证明案涉相关工程系需要进行招投标的项目，所以被答辩人为达到要求而进行了招投标，该总承包合同仅是形式上的一纸空文，案涉工程并未按照该总承包合同履行。而一审法院结合已有证据、案涉各方当事人陈述、已生效的（2020）黔0221民初3533号民事判决书中认定的事实，并在挂靠模式系建设工程施工领域客观、普遍存在的情况下，认定的事实才是还原了本案案涉工程实际施工中各当事人的地位，认定事实清楚正确。故被答辩人上诉事实和理由的第一、二项内容显然是被答辩人欲逃避责任而捏造的，不应采信。二、一审法院适用法律正确。依据前述，被答辩人将案涉工程发包给案外人贵州永合建筑工程公司并不是本案事实。而在一审法院认定事实的情况下，被答辩人系发包人，蒋是辉系分包人，大双双系雇主，答辩人系雇员，一审法院适用《人身损害赔偿解释》第十一条第二款及其他相关法律进行判决，适用法律正确。综上，被答辩人上诉事实和理由均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回被答辩人上诉请求，维持原判。永合公司水城分公司辩称，蒋是辉就涉案工程进行施工，是水城交建司在2017年12月5日安排其工作人员彭静安排的。事后，水城交建司为了完善竞标手续，于2018年7月19日与永合公司签订了施工合同。水城交建司在施工确认单中也明确施工人是蒋是辉，因此，涉案工程就罗海平劳务用工一事与我公司没有关联性。分公司和总公司本就是一家，我公司在本案中已经作为诉讼主体参与诉讼，所以本案不存在遗漏诉讼主体的问题。涉案工程由水城交建司直接确认蒋是辉进行施工，蒋是辉行为产生的相应法律后果也应由水城交建司承担。水城交建司为了完善招投标手续，与永合公司签订承包合同后，我公司仅仅形式上接受交建司支付的款项并代发给蒋是辉，所以水城交建司是蒋是辉施工工程的直接责任人。综上，水城交建司就罗海平受伤一事应承担直接责任，请求驳回上诉人的上诉请求。大双双未作答辩。蒋是辉上诉请求：1.依法撤销水城区人民法院作出的（2021）黔0221民初915号民事判决；2.判决驳回被上诉人罗海平在一审中对上诉人蒋是辉的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人罗海平承担。事实及理由：一审判决认定事实不清。一、一审判决书第8页“本院认为，……蒋是辉也明知大双双不可能具有相应资质而仍将混凝土搅拌工程分包给大双双，亦存在过错，故对大双双应承担的赔偿责任，……。”但在本案中，被上诉人大双双向上诉人蒋是辉承揽工程的混凝土搅拌加工，混凝土搅拌所需材料由上诉人蒋是辉提供，被上诉人大双双只是在工地现场临时性进行混凝土搅拌加工工作，该加工工作并不需要有相应资质，且被上诉人大双双在完成工作中具有独立性，自始至终上诉人蒋是辉与被上诉人大双双地位平等，双方之间不存在支配与服从关系，被上诉人大双双对承揽活动享有自主支配权，只对劳动成果向上诉人蒋是辉负责，上诉人蒋是辉对被上诉人大双双如何完成工作的安排无权干预，因此上诉人与被上诉人之间的权利义务关系为承揽法律关系，该承揽法律关系在一审判决书中第8页“本院认为，……在施工过程中，大双双向蒋是辉承接了该工程的混凝土搅拌加工，并由大双双自行提供搅拌机器设备和工人”内容中体现，双方并不是工程分包法律关系。二、被上诉人罗海平并不是在混凝土搅拌加工过程受伤，而是在维修搅拌机时受伤。本案一审庭审中，被上诉人罗海平自认其并不是在混凝土搅拌加工过程中受伤，而是在维修搅拌机时受伤，其受伤与被上诉大双双承揽混凝土搅拌工作没有任何关系，是被上诉人大双双自行安排被上诉人罗海平对涉案搅拌机进行维修，因此上诉人蒋是辉对被上诉人罗海平的受伤不应当承担责任。综上所述，本案中被上诉人大双双按照上诉人蒋是辉的要求完成工作，交付工作成果，上诉人蒋是辉支付报酬，双方系承揽法律关系，并且在一审中被上诉人也没有提供任何证据证明上诉人蒋是辉定作、指示方面具有过失，因此被上诉人罗海平的损害应当由被上诉大双双承担。另补充：一审法院将建筑材料的加工和建材工程分包相等同，明显认定事实错误。本案工程是混凝土搅拌，系承揽加工而不是工程分包，上诉人仅仅是将涉案工程中100米左右公路路坎的混凝土加工承揽给大双双，临时的混凝土加工是不需要资质的，本案并不是大双双向蒋是辉出售混凝土，而是大双双为蒋是辉加工混凝土，大双双交付的劳动成果是搅拌后的混凝土，具有临时性、用量少的特点，且很多临时性混凝土的加工都是通过人工完成的，是不需要相关资质的。水城交建司辩称，无异议。罗海平辩称，上诉人在上诉状中承认其与大双双系承揽关系，承揽关系与建设工程施工合同关系本就属于同一类关系，建设工程施工是特殊的承揽关系。当承揽的工作内容符合建设工程相关领域且需要一定资质的情况下，承揽关系就被叫做建设工程施工合同关系，一审法院认定本案系建设工程分包合同纠纷，依据相关法律所作判决合法有据。上诉人补充的观点认为其与大双双是买卖合同关系，但其又陈述是承揽关系，请上诉人明确到底是承揽还是买卖。在一审中，上诉人和大双双认可的事实是上诉人叫大双双来为案涉工程提供混凝土，上诉人需要支付混凝土加工费用及驾驶混凝土设备的司机人工费，显然二者之间不是买卖关系，上诉人上诉请求的第一项是不成立的。上诉人的第二项请求更是无稽之谈，罗海平是在建设工地上受伤，按上诉人的逻辑，罗海平非要在驾驶混凝土设备时受伤才算作施工过程受伤，这显然不符合认定事实的客观规律。永合公司水城分公司辩称，上诉人就涉案工程进行施工，是水城交建司在2017年12月5日安排其工作人员彭静安排的。事后，水城交建司为了完善竞标手续，于2018年7月19日与永合公司签订了施工合同。水城交建司在施工确认单中也明确施工人是上诉人，因此，涉案工程就罗海平劳务用工一事与我公司没有关联性。罗海平劳务用工受伤一事，我公司并不知情，罗海平受伤之后的事情，我公司也不知情。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。针对蒋是辉的上诉，大双双未作答辩。罗海平向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决以上四被告连带赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、被抚养人生活费等共计936896.34元(其中1、医疗费：68245.34元；2.鉴定费：1300元；3.假肢费：1000元；4.误工费：180天×142.6=25668元；5.住院期伙食费：29天×50元/天=1450元；6.护理费：90天×142.6=12834元；7.交通费：2000元；8.营养费：90天×100元/天=9000元；9.残疾赔偿金：34404元/年×50%×20年=344040；10.被抚养人生活费：96309元；11.残疾辅助器具费：260750元（含更换）；12.残疾辅助器维修费：104300元；13.精神损失抚慰金：10000元；以上共计：936896.34元)；2.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2018年8月29日，水城交建司将六盘水市水城区发耳镇双井村发马公路部分工程承包给蒋是辉进行施工，并由蒋是辉挂靠永合公司水城分公司进行承包。在施工过程中，大双双向蒋是辉承接了该工程的混凝土搅拌加工，并由大双双自行提供搅拌机器设备和工人。2018年12月26日，大双双招用原告罗海平到发耳镇××村鸡场××组开搅拌机，为蒋是辉承包的公路工程加工混凝土，工资报酬系大双双与罗海平口头进行约定（罗海平称当时约定为6500元／月，大双双则称只约定6000元／月）。2019年1月3日，罗海平在搅拌作业中受伤，先后经发耳镇卫生院、六盘水市人民医院进行紧急救治（在发耳镇卫生院产生医疗费900元，在六盘水市人民医院产生医疗费947.54元）后，当天转入贵阳市第六医院住院治疗，入院诊断为：1.开放性前臂多发损伤（右前臂离断毁损伤）；2.开放性桡骨骨折（右桡骨中上段）；3.右前臂血管损伤；4.右前臂神经损伤；5.右前臂肌肉损伤（并毁损）；6.右前臂软组织内残留异物。2019年2月1日，罗海平从贵阳市第六医院出院，共计住院29天，支付医疗费66332.30元。2019年11月20日，罗海平到六盘水市人民医院拍片复查，支付费用65.50元。同日，水城猴场法律服务所就罗海平的伤残等级、误工、护理、营养期限委托六盘水红山法医司法鉴定所进行评定。2019年12月2日，六盘水红山法医司法鉴定所作出六红司鉴所［2019］临鉴字第185号《司法鉴定意见书》：“1、被鉴定人罗海平右前臂毁损伤截肢后右上肢腕关节以上缺失，构成六级伤残；2、建议被鉴定人罗海平伤后误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。”为该鉴定，罗海平支付鉴定费1300元。其间的2019年11月22日，德林义肢康复器材（成都）有限公司贵阳分公司为罗海平出具《关于罗海平残疾辅助器具配置意见》：参照ＧＢ／Ｔ24432-2009假肢费用鉴定赔偿标准、中国假肢行业协会公布辅助费用标准指导目录，为满足日后工作、生活需求，建议安装性能较为稳定电子手义肢：前臂碳纤三指电子手，价格29800.00元／具，使用年限肆年；为更好维护和使用假肢，需每年对假肢进行保养维护，维修费用按假肢产品价值的约10%计算；建议假肢更换年限至我国人口平均寿命年限，按国家公布人均预期寿命75岁。2019年11月26日，罗海平向德林义肢康复器材（成都）有限公司贵阳分公司支付假肢款1000元。另查明，罗海平与其妻于2005年8月14日生育长子罗登强，于2010年12月5日生育长女罗登艳。一审法院认为，被告大双双虽辩称原告罗海平的工资是由蒋是辉承担支付，但其认可为蒋是辉承包加工混凝土且罗海平是其喊去从事混凝土搅拌工作的，而且大双双一方面称罗海平的工资是由蒋是辉承担支付，另一方面又自认其与罗海平约定罗海平的工资为6000元/月，如果真是由蒋是辉承担工资，那就不必也不可能由大双双去约定工资。因此，本院认定罗海平系大双双的雇佣人员，二人之间形成提供劳务和接受劳务的关系。而在本案中，作为提供劳务者的罗海平，明知自己没有相应的操作证却接受大双双的雇请，同时其作为成年人也没有尽到应尽的谨慎注意义务。其于此，对本案事故的发生，罗海平也存在过错，应自行承担50%的责任。而另外50%的责任，应由接受劳务一方的大双双承担。同时，水城县交建司明知蒋是辉系挂靠永合公司水城分公司承包工程，却仍将案涉工程发包给蒋是辉进行施工（在水城县交建司项目确认单中，明确记载案涉工程的项目实施人是蒋是辉），因此，水城县交建司明知实际承包人蒋是辉根本不可能具有相应资质而仍将工程向其发包，具有明显的过错。同样，蒋是辉也明知大双双不可能具有相应资质而仍将混凝土搅拌工程分包给大双双，亦存在过错。故对大双双应承担的赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，水城县交建司、蒋是辉应承担连带赔偿责任。永合公司水城分公司为蒋是辉承包案涉工程提供挂靠虽然也存在过错，但无参与承担赔偿责任的法律依据，故不承担责任。此外，关于水城交建司称案涉工程的承包人为永合公司，故本案遗漏当事人的问题，一审法院认为，此与永合公司水城分公司提供的（2020）黔0221民初3533号生效民事判决所认定的事实及本案其他当事人所述不符，而且水城交建司作为发包人，却又不提供相应的承包合同证明其所主张的案涉工程承包人，故对其主张不予采信。关于罗海平主张的损失：1.医疗费68245.34元。有相应票据及病历等证实，予以支持；2.鉴定费1300元。有鉴定意见书及鉴定费发票证实，予以支持；3.假肢费1000元。因原告另行主张有残疾辅助器具费，不应单独支持；4.误工费180天×142.6=25668元。因原告未能举证证明其所从事的行业，而其无证操作搅拌机不可能作为其行业收入标准，故参照贵州省2019年居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准，予以支持46821元/年÷365天/年×180天=23089.81元；5.住院期伙食费29天×50元/天=1450元。予以支持；6.护理费90天×142.6=12834元。予以支持46821元/年÷365天/年×90天=11544.90元；7.交通费2000元。无票据证实，不予支持；8.营养费90天×100元/天=9000元。予以支持90天×50元/天=4500元；9.残疾赔偿金34404元/年×50%×20年=344040元。予以支持；10.被抚养人生活费21402元/年×50%×2年＋21402元/年×50%×7年=96309元。原告与其妻生育两个子女，根据孩子出生时间、本案事故发生时间及原告主张的抚养年限，结合原告伤残等级，予以支持（21402元/年×2年＋21402元/年×7年）÷2人×50%=48154.50元；11.残疾辅助器具费（以人均寿命75岁为标准，按35年计算）260750元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”同时，德林义肢康复器材（成都）有限公司贵阳分公司于2019年11月22日出具了《关于罗海平残疾辅助器具配置意见》——该配置意见系具有资质的残疾辅助器具配置机构所作出，虽然永合公司水城分公司、蒋是辉及大双双均有异议，但无相反证据推翻，而且又不提出对罗海平残疾辅助器具配置情况的鉴定或评估申请，故结合罗海平出生日期（1981年6月6日），对原告主张的残疾辅助器具费260750元予以支持；12.残疾辅助器维修费（按残疾辅助器具价格的10%，按35年计算）104300元。基于前项理由，予以支持；13.精神抚慰金10000元。结合原告伤残等级，予以支持。综上所述，对原告主张的损失，予以支持877374.55元。应由大双承担赔偿50%即438687.28元，并由水城交建司、蒋是辉承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告大双双于判决生效后十日内赔偿原告罗海平各项损失438687.28元；二、被告六盘水市水城区交通建设公司、蒋是辉对前项损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告罗海平的其他诉讼请求。案件受理费13168元，因适用简易程序减半收取6584元，由原告罗海平负担3501元；被告大双双负担3083元（原告已预交，限于判决生效后十日内支付给原告）。二审期间，水城交建司向本院提交《水城县农村通村通组路网全覆盖建设工程三期第三标段设计、施工EPC总承包合同》复印件一份，拟证明案涉工程的承包人是永合公司而非永合公司水城分公司，故永合公司水城分公司不是本案的适格主体。蒋是辉质证认为，水城交建司提交的是复印件，无法核实真实性。该份合同签订的主体并非蒋是辉，对该份证据的合法性、真实性不发表意见，关联性请求法院依法认定。罗海平质证认为，上诉人未提交该证据的原件，无法核实真实性，对该份证据的三性均有异议。该份证据的合同主文部分没有任何条款显示该份合同是有附件的，上诉人提交的该份证据也没有骑缝章。合同条款第一项显示的项目公里数是449.925公里，附件四中项目实施清单合计的公里数是449.525公里，鉴于该份合同的名称是工程三期第三标段，我方有理由相信该份合同并不一定指向本案案涉工程所在地。永合公司水城分公司质证认为，该份证据不是新证据。提交的是复印件，对三性无法确认。对证明目的有异议，按照法律规定，分公司与总公司之间属一家公司，分公司依法具有诉讼主体资格参与诉讼。该合同签订时间相对蒋是辉就涉案工程的施工时间来说，明显滞后，该合同是在水城交建司已确认由蒋是辉施工之后，为了完善中标程序的合法性，才与总公司签订的合同。大双双未质证。其余各方当事人均未向本院提交新证据。本院对证据的分析与认定：水城交建司未提供合同原件予以核对，不能确认真实性，不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：1.蒋是辉与大双双之间的法律关系应当如何认定；2.蒋是辉、水城交建司在本案中应否承担责任；3.一审判决是否遗漏必须参加诉讼的当事人。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得建筑业企业资质证书后，方可在其资质许可的范围内从事建筑施工活动。故建筑施工企业须取得预拌混凝土专业承包资质方可从事预拌混凝土工作。蒋是辉将预拌混凝土工作交由大双双施工，故一审判决认定双方之间是建设工程分包合同关系并无不当。根据蒋是辉及永合公司水城分公司的陈述，结合《水城县交建司项目确认单》中记载蒋是辉是案涉项目的项目实施人的内容，一审判决认定水城县交建司实际将案涉工程发包给蒋是辉的事实并无不当。蒋是辉没有承包资质，故水城县交建司存在过错。蒋是辉将混凝土搅拌工程分包给不具备资质的大双双，也存在过错。一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定水城县交建司、蒋是辉与大双双承担连带责任并无不当。水城县交建司未能提供承包合同原件证实承包人是其主张的永合公司，故对其主张应追加永合公司参加诉讼的上诉理由不予采信。综上所述，水城县交建司、蒋是辉的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15760元，由上诉人六盘水市水城区交通建设公司负担7880元，上诉人蒋是辉负担7880元。本判决为终审判决。审 判 长　　徐　芳审 判 员　　朱会峰审 判 员　　何与芹二〇二一年九月十七日法官助理　　胡金丽书 记 员　　王颖慧 关注微信公众号“马克数据网”