大连金湾建设集团有限公司、大连长兴岛经济区工程建设事务中心建设工程施工合同纠纷执行复议执行裁定书（2021）辽02执复429号

• 案件编号

  （2021）辽02执复429号

• 案件名称

  大连金湾建设集团有限公司、大连长兴岛经济区工程建设事务中心建设工程施工合同纠纷执行复议执行裁定书

• 审理法院

  辽宁省大连市中级人民法院

• 所属地区

  辽宁省大连市

• 案件类型

  执行案件

• 审理程序

  执行审查

• 裁判日期

  2021/9/24 0:00:00

• 当事人

  大连金湾建设集团有限公司;大连长兴岛经济区工程建设事务中心

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》:第二十三条第一款第二项

辽宁省大连市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽02执复429号复议申请人（申请执行人）：大连金湾建设集团有限公司，住所地大连经济技术开发区湾里街道湾里村。法定代表人：孔宪文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐岩，男，1985年10月10日出生，系该公司项目经理，现住瓦房店市。被执行人：大连长兴岛经济区工程建设事务中心，住所地大连长兴岛经济区长兴岛街道三堂村。法定代表人：李明生，系该事务中心主任。委托诉讼代理人：王莉、拜然然，系辽宁同泽律师事务所律师。复议申请人大连金湾建设集团有限公司（以下简称金湾公司）不服辽宁省瓦房店市人民法院（以下简称瓦房店法院）（2021）辽0281执异113号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。大连长兴岛经济区工程建设事务中心（以下简称长兴岛事务中心）向瓦房店法院提出异议称，金湾公司与我中心建设工程施工合同纠纷，金湾公司向瓦房店市人民法院申请执行，2019年2月26日法院作出并向我中心送达（2018）辽0281执1605号执行和解协议裁定书。法院于2019年2月28日向金湾公司送达该裁定。执行裁定书明确分期履行时间及金额，第一笔470万元，作出执行裁定时已经履行完毕，剩余两笔款项，约定2019年12月30日前支付500万元，2020年12月30日前支付3414792.34元。金湾公司自愿放弃利息及迟延履行金。裁定书载明分期履行义务，我中心已经履行完毕。法院以金湾公司存在异议不予结案，且同意金湾公司请求，再次恢复执行，致使我中心账户被查封。和解协议是双方真实意思表示，我公司已经履行完毕，应当按照执行完毕结案。请法院驳回金湾公司恢复执行申请。瓦房店法院查明，一、本案诉讼案件情况。金湾公司与长兴岛事务中心建设工程施工合同纠纷一案，该院于2017年12月18日作出（2016）辽0281民初4791号民事判决，判令长兴岛事务中心给付金湾公司工程款10291630元及利息，给付工程质量保证金2505404.34元及利息。后长兴岛事务中心向大连市中级人民法院提出上诉，大连市中级人民法院于2018年4月28日作出（2018）辽02民终3036号民事判决，驳回上诉，维持原判。二、本案执行案件情况。1、（2018）辽0281执1605号案件执行情况。长兴岛事务中心不履行生效法律文书确定的义务，金湾公司于2018年5月23日向本院申请执行，案号为（2018）辽0281执1605号。2019年1月3日长兴岛事务中心法定代表人李明生提出分期履行建议。2019年1月29日，李明生、金湾公司委托诉讼代理人徐岩在该院执行人员主持下制作执行和解笔录，徐岩在笔录上签字确认。长兴岛事务中心于2月2日向金湾公司支付470万元。该院于2019年2月26日作出执行裁定，裁定载明：本案在执行过程中，经该院主持调解，双方已达成和解协议。一、被执行人欠金湾公司合计12909792.34元。2019年1月30日前偿还本金450万元，目前已经履行470万元（包含诉讼费、执行费）；于2019年12月30日前偿还本金500万元；于2020年12月30日前偿还本金3414792.34元；二、2018年7月5日划扣的547600元于金湾公司收到款后十五日内退回长兴岛事务中心账户（该账户系专款账户）；三、金湾公司自愿放弃利息及迟延履行金，如长兴岛事务中心逾期履行义务，金湾公司则有权要求长兴岛事务中心承担全额利息及迟延履行金；四、执行费80315元由长兴岛事务中心承担（已履行完毕）；五、付款方式：被执行人以支票或电汇的形式存入申请执行人指定账户。裁定终结（2018）辽0281执1605号案件执行。本裁定送达后即发生法律效力。该院于2019年2月28日向金湾公司委托诉讼代理人徐岩留置送达该裁定书并电话通知。2、（2019）辽0281执恢1186号案件执行情况。金湾公司于2019年10月23日申请恢复执行，该院立案受理，案号为（2019）辽0281执恢1186号。立案后，该院未向长兴岛事务中心送达执行通知书等相关法律文书。2019年12月30日大连长兴岛临港工业区财政局结算中心通过转账方式，支付执行款500万元，该执行款已发放申请执行人。金湾公司同意按和解协议约定，将547600元返还给长兴岛事务中心。2020年4月22日，本院作出裁定终结本次执行程序，该裁定已向金湾公司送达。该裁定书确认了双方当事人在执行中已达成和解协议的事实。3、（2020）辽0281执恢1037号案件执行情况。金湾公司于2020年11月13日再次申请恢复执行，案号为（2020）辽0281执恢1037号。2020年12月29日大连长兴岛经济区财政局核算中心通过转账方式，支付执行款3414792.34元，该执行款已发放申请执行人。本院于2020年11月4日裁定冻结长兴岛事务中心在广发银行股份有限公司大连长兴岛支行账户一年，银行回执记载系轮候冻结。2021年6月22日银行向本院出具协助查询存款通知书回执载明：账户余额548527.69元，截止至今日。查封顺序：截止2021年6月22日，只有一家执法机关冻结，冻结文书号为（2019）辽0281执恢1186号，到期日2021年11月3日。2021年4月16日、2021年5月18日本院两次约谈金湾公司委托诉讼代理人徐岩，金湾公司表示：对和解协议内容是认可的，但认为第一笔执行款是在2019年2月2日以支票方式给付，按照和解内容，被执行人晚于承诺履行期，和解协议已经无效，后两次给付也不认可是在履行和解协议，而是履行正常还款义务，故现在要求执行被执行人应当给付的利息及迟延履行债务利息。在领取第一笔执行款时，已经向被执行人法定代表人及法院表示过主张利息及迟延履行债务利息。对本案执行标的履行情况，认可被执行人已经履行案件全部本金、案件受理费、执行费。按照原判决履行，被执行人还需履行执行标的400多万元。该院于2021年6月2日约谈长兴岛事务中心委托诉讼代理人拜然然，长兴岛事务中心表示：在向申请执行人履行过程中，均由申请执行人先开具发票，后再行付款，因第一笔款项申请执行人开具发票时间为2019年2月2日，只能当天向其开具470万元转账支票。在第一次履行时金湾公司并没有提出过不同意按照和解协议继续履行的主张。对本案恢复执行情况，（2019）辽0281执恢1186号案件其知晓。（2020）辽0281执恢1037号案件恢复执行其不知晓。其第二次履行时间是2019年12月27日，向法院案款账户付款500万元；第三次履行时间是2020年12月25日，向法院账户付款3414792.34元。已经按照和解协议内容履行完毕。瓦房店法院认为，人民法院在执行案件过程中，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。被执行人一方正在履行和解协议约定的义务、和解协议已经履行完毕的，不予恢复执行。和解协议的履行虽存在瑕疵，但申请执行人已接受履行且已经履行完毕的，不予恢复执行。执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。本案执行中，在该院主持下金湾公司、长兴岛事务中心自愿达成和解协议，约定履行款项、期限、方式，并对利息及迟延履行债务利息等作出约定。长兴岛事务中心已按和解协议约定支付了相应款项，第一笔款项未按照约定之间支付，约定支付时间为2019年1月30日前，实际支付时间为同年2月2日。后两笔款项，被执行人均按照约定时间支付。长兴岛事务中心支付第一笔款项，金湾公司接收后，该院于同年2月26日作出了执行裁定，确认双方达成和解协议，双方均表示认可该和解协议。金湾公司在收到第一笔款项后，未按照和解协议约定将547600元退回长兴岛事务中心。2019年10月23日金湾公司申请恢复执行，此时和解协议约定的第二笔款项支付时间(2019年12月30日)尚未到期，长兴岛事务中心认可本院通知其履行第二笔付款义务。2020年11月17日，金湾公司再次向该院申请恢复执行，此时和解协议约定的第三笔款项支付时间(2020年12月30日)尚未到期。金湾公司在长兴岛事务中心正在按照执行和解协议约定履行义务的情况下申请恢复执行，不符合法律规定，对其申请不应受理，现已受理，依法应予驳回。另外，现长兴岛事务中心已经按照执行和解协议履行完毕，若金湾公司认为长兴岛事务中心迟延履行等使其遭受损害，可依法向该院另行提起诉讼予以解决。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第十一条、第十二条、第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：驳回申请执行人金湾公司的恢复执行申请。金湾公司向本院申请复议称，请求撤销瓦房店法院（2021）辽0281执异113号执行裁定书，请求依法支持复议申请人的恢复执行申请。事实与理由为：一、金湾公司与长兴岛事务中心没有签订过《执行和解协议》，瓦房店法院认为双方达成和解协议没有事实依据。（2018）辽0281执1605号案件当时执行法官在2019年1月29日，给复议申请人的委托代理人做过执行笔录,当时复议申请人的委托代理人在执行笔录认可分三次付款的时间及数额,同时长兴岛事务中心本金全部履行完毕后，利息这部分根据偿还时间上加以计算,放弃利息及迟延履行金,若长兴岛事务中心不能按期履行义务，则复议申请人有权申请全部利息及迟延履行金，故复议申请人的委托代理人只是以做笔录的方式同意调解方案，但是并没有签订《执行和解协议》,瓦房店法院认为双方已经达成和解协议没有事实依据。二、（2018）辽0281执1605号执行裁定送达程序违法，不具备法律约束力。复议申请人的委托代理人的联系方式已经明确告知法院执行法官，且居住地就在瓦房店市，案件执行法官均多次以电话方式联系复议申请人的委托代理人，甚至亲自到复议申请人的委托代理人办公场所协商案件执行事宜。但是复议申请人的委托代理人从来没有接到法院送达（2018）辽0281执1605号执行裁定的电话，也没有收到（2018）辽0281执1605号执行裁定书。（2018）辽0281执1605号执行案件以留置方式送达，违背事实，程序违法。（2018）辽0281执1605号执行裁定送达程序违法，故（2018）辽0281执1605号执行裁定对复议申请人不具有法律约束力。三、复议申请人申请恢复执行依据的是（2016）辽0281民初4791号民事判决、（2016）辽02民终3036号民事判决，而不是《执行和解协议》。首先，如前所述，双方没有签订过《执行和解协议》；其次，长兴岛事务中心给付复议申请人第一笔工程款的时间是2019年2月2日,已经超过了复议申请人的委托代理人在执行笔录中认可的付款时间2019年1月30日,复议申请人认为长兴岛事务中心没有依据执行笔录记载的时间按期履行义务,执行笔录所记载的调解方案就已经失去法律效力；最后第二笔、第三笔的款项均是在复议申请人依据（2016）辽0281民初4791号民事判决、（2016）辽02民终3036号民事判决申请恢复执行的情况下才支付的,并不是履行执行笔录中的调解方案。故申请执行人申请恢复执行全部利息及退延履行金有事实和法律依据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。”当事人的异议应针对执行法院已经作出的执行行为提出。本案中，长兴岛事务中心向瓦房店法院提出的异议是请求驳回金湾公司恢复执行申请，则长兴岛事务中心所提异议是否是针对瓦房店法院已经作出的执行行为提出，对此瓦房店法院应予查清。另，根据长兴岛事务中心向瓦房店法院提交的异议申请书，其理由是认为其与金湾公司已经通过瓦房店法院达成和解协议，其按照和解协议履行了义务，瓦房店法院不应对本案恢复执行，则瓦房店法院应向长兴岛事务中心释明其异议请求只能针对瓦房店法院已经作出的执行行为提出，并由长兴岛事务中心明确其对瓦房店法院何种执行行为提出异议，同时明确异议请求的内容。在长兴岛事务中心明确异议请求的情况下，瓦房店法院应根据该异议请求进行审查，并作出是否撤销相关执行行为的判断。综上，本案应发回瓦房店法院重新审查，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2021）辽0281执异113号执行裁定；二、发回辽宁省瓦房店市人民法院重新审查。审判长　　卢宏翔审判员　　金秀丽审判员　　吕　颖二〇二一年九月二十四日书记员　　杨　宁 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