北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终692号上诉人（原审被告）：江苏省广播电视集团有限公司，住所地江苏省南京市北京东路四号。法定代表人：卜宇，董事长。委托诉讼代理人：朱丽霞，女，1984年8月20日出生，该公司员工，住江苏省南通市开发区。被上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区万航渡路618号。法定代表人：速达，总经理。委托诉讼代理人：李晓轩，北京涌章律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟筱云，北京涌章律师事务所实习律师。上诉人江苏省广播电视集团有限公司（以下简称江苏广电）因与被上诉人上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上影厂）著作权侵权纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0491民初22964号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江苏广电上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回上影厂的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由上影厂承担。事实和理由：一审判决认定江苏广电未经许可使用涉案作品，存在事实认定及法律适用错误；从节目内容来看，选手身穿类似葫芦娃服饰实际上也构成转化性使用，不构成侵权行为；本案即便构成侵权，上影厂未能证明其损失，且基于江苏广电仅就本案节目于2015年播出一次的情况，本案节目影响有限，一审判决数额过高，恳请二审法院予以调减。上影厂司辩称，坚持一审判决，不同意江苏广电的上诉请求。上影厂提供的证据证明江苏广电应承担相关义务，涉案节目已经播出，是在江苏广电的频道进行播出的。之前达成的调解仅就微信公众号的文章介绍涉案节目，使用侵权图片进行调解，不适用本案的涉案节目。上影厂向一审法院起诉请求：1.判令江苏广电立即停止侵犯上影厂“葫芦娃”作品著作权的行为，停止播放并删除侵权视频；2.判令江苏广电赔偿上影厂经济损失19万元，律师费1万元，以上合计20万元。上影厂一审当庭撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：葫芦兄弟三娃为小麦色肌肤的中国古代男童形象，大方脸，眉毛粗短而倒竖，大眼睛，黑眼珠，在眼尾处有三根长长的睫毛，黑色的头发梳起，在头顶扎成一个髻，并佩有葫芦形的装饰物，没有脖子，肩部直接连接头部，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙，下身着短裤，赤脚，四肢短而粗壮，服装颜色为黄色。《葫芦兄弟》第一集至第六集VCD封面均标注有上海美术电影制片厂出品。经上海市第二中级人民法院作出的（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书认定，“葫芦娃”的著作权归属于上海美术电影制片厂（2015年12月30日，上海美术电影制片厂变更为现名称）。2018年6月7日，经上影厂申请，上海市卢湾公证处对上影厂浏览网页的过程进行证据保全，并制作（2018）沪卢证经字第1461号公证书，该公证书记载：在百度搜索中搜索“极限勇士”，点击进入爱奇艺平台，爱奇艺平台中存在涉案节目，点击涉案节目，该期视频名称为“极限勇士：现实版蜘蛛侠惊呆众人”，左上角为江苏卫视台标，右上角为爱奇艺平台标识，时长为1小时14分46秒，共播放10.5万，涉案节目1分24秒为该期节目所有参赛者的合影，其中有一名参赛者头戴黄色葫芦状饰品，上身着黄色坎肩，露出腹部的皮肤，腰上围着绿色葫芦叶形状的短裙，下身着黄色长裤。涉案节目39分51秒至47分17秒，上述参赛者登场进行表演，首先播放了该参赛者的一段视频，该参赛者说“铜头铁臂，刀枪不入，葫芦兄弟是个拥有钢筋铁骨的神娃，刀枪箭炮对他丝毫无伤，而我和他一样，挑战钢铁的极限赛道，从不畏惧，瘦小的身体里，酝酿着无限潜能，我时时刻刻都在思考，掀起怎样的风潮呢，于是我来到了《极限勇士》的赛道，今天我将带着葫芦娃的精神在这《极限勇士》的赛道上记录下这历史性的一刻，像我这样厉害的还有六个”，接着该参赛者开始闯关。闯关开始时，该参赛者摘下头戴的葫芦状饰品。在闯关进行过程中，该参赛者脱去上身着的黄色坎肩。闯关过程中，主持人介绍说“从他这身装束看，他应该是这个葫芦七兄弟的老三金刚娃，金刚娃就是铜头铁臂刀枪不入。葫芦娃，葫芦娃，一个藤上七朵花……他今天绝对是做了充分的一个准备，为什么会穿三娃的衣服，就是要凭借着这个铜头铁臂来挑战我们的钢铁赛道……”。该参赛者通过全部六关挑战后，主持人问他“怎么想到做这样的打扮到我们的赛场上”，该参赛者说“这是我们80后的一个童年回忆吧，觉得比较美好”，主持人问“下次比赛赛道上要不要把你召唤那剩下的几个兄弟一起来”，该参赛者说“还有六个兄弟还有葫芦妹，我们一起去救我们的爷爷”。公证书中并未体现涉案作品在爱奇艺平台的上传者信息。该公证书中还有上影厂保全的其他视频平台播放涉案节目的视频及江苏卫视官方微博“江苏卫视”转发的“极限勇士官微”发布的关于涉案节目的微博。上述微博在涉案节目播出前后发布的节目预告和节目回顾的博文中包含有被控侵权形象，上影厂明确表示已经另案处理或另行主张。江苏广电称，涉案视频系爱奇艺网站播出，并非江苏广电上传或者授权上传，且年代久远，其无法核实涉案视频与江苏卫视播放内容的一致性。涉案节目系南京海宇澜星文化传播有限公司制作，江苏广电整体采购节目并予以播出，江苏广电不负责节目内容，因此江苏广电不存在与选手签署合同的情况。就爱奇艺平台上传者与江苏广电的同一性，上影厂未进一步举证证明。上影厂主张律师费10000元，但并未提交相关证据予以证明。上述事实，有准予变更（备案）登记通知书、《葫芦兄弟》第一集至第六集VCD片头、（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书、（2018）沪卢证经字第1461号公证书、公证光盘及当事人当庭陈述等在案佐证。一审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”著作权法第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”上影厂主张权利的动画作品《葫芦兄弟》VCD封面出现“上海美术电影制片厂”字样。根据动画作品《葫芦兄弟》署名及相关判决认定的事实，在无相反证据的前提下，一审法院认定上影厂系涉案“葫芦娃”美术作品的著作权人，其合法权利依法应当受到保护。对于江苏广电行为是否侵犯上影厂著作权，一审法院分述如下：（一）涉案节目中演员的服装为葫芦娃形象是否侵犯上影厂复制权因《葫芦兄弟》动画作品公开播映并具有一定的知名度，涉案的“葫芦娃”作品系该动画作品主角造型，故可以认定江苏广电有接触该作品的可能性。涉案权利作品葫芦兄弟三娃的形象与涉案节目中演员的服装相比，二者衣饰、发型等主要特征相似，均头戴黄色葫芦状饰品，上身着黄色坎肩，露出腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙。因该涉案作品的衣饰、发型等特征是其区别于其他作品而具有独创性的主要体现，且涉案节目中演员登台表演前播放的视频中提及“葫芦兄弟”，主持人的介绍中亦有“葫芦七兄弟”“老三金刚娃”等相关表述。可以认定涉案节目中再现了涉案权利作品的独创性表达，二者构成实质性相似。江苏广电在其《极限勇士》节目中使用了“葫芦娃”形象，而江苏广电没有证据证明该作品系经上影厂授权或许可等不应认定构成侵权的情形，故其侵害了上影厂就涉案作品享有的复制权。对于江苏广电答辩称“选手身穿类似葫芦娃服饰实际上也构成合理使用”一节，根据著作权法第二十二条第（二）项规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”以及《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”合理使用的认定应当限于特殊情况且与作品的正常使用不相冲突，亦无不合理损害权利人的合法权益。判断对他人作品的引用是否属于适当引用，应当综合考虑引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会影响原作品的正常使用或是否会与权利人的经济利益相竞争等因素予以认定。首先，虽然涉案节目中参赛者参加节目的相关服饰是其自行选择，而非江苏广电指定，但是，涉案节目是先录制再播出的节目，该参赛者的形象非常醒目，江苏广电作为节目的著作权人及播出方，应该能够注意到该情形且有时间对节目内容进行审核及管理；其次，涉案节目中再现了葫芦娃美术作品，但是并没有在原有美术作品之外增加新的信息、新的审美价值或新的理解；再次，结合上影厂证据中相关博文内容，可认定江苏广电存在利用涉案美术作品增加节目效果的行为，并由此实质性获得了一定的商业利益；最后，涉案节目中未经授权或许可使用涉案美术作品并获取商业利益的行为，一定程度上即构成对上影厂正当利益的损害。综上，对江苏广电该项答辩意见不予采纳。（二）涉案节目在江苏广电电视台播出是否侵犯上影厂广播权根据著作权法第十条第（十一）项之规定，广播权是指作者能够控制的三种行为：无线广播行为、对广播的转播行为以及公开播放广播的行为。本案中，江苏广电自认《极限勇士》是其播出的电视节目，但未提交证据证明该节目与本案公证书中爱奇艺平台播出的涉案节目不一致。故一审法院认定涉案节目与其播出的该节目一致，江苏广电以无线方式公开广播作品的行为，属于无线广播行为。江苏广电作为涉案节目的播出方，未经上影厂许可在涉案节目中使用涉案作品，侵害了上影厂就涉案作品享有的广播权。（三）涉案节目在网络上传播是否侵犯上影厂信息网络传播权对于信息网络传播权一节，上影厂未提供证据证明江苏广电为爱奇艺平台中该涉案节目的上传者，江苏广电亦不认可其为上传者，故对上影厂该项主张不予支持。根据著作权法第四十九条的规定，上影厂请求侵权人赔偿损失，应予支持。本案上影厂就其主张的经济损失未提交证据证明，对其主张不予全额支持，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、江苏广电的侵权情节等因素，酌情确定经济损失的赔偿数额为50000元。对于律师费一节，因上影厂未提交相关证据，且其已提多起诉讼，不能证明本案律师费用的实际支出，故对上影厂该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（十一）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第二十二条第（二）项、第四十九条之规定，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，江苏省广播电视集团有限公司赔偿上海美术电影制片厂有限公司经济损失50000元；二、驳回上海美术电影制片厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审期间，当事人未提交证据。当事人均认可一审法院查明的事实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院审理中，经询，双方均确认本案的诉讼请求、双方诉辩意见及法院审理过程均围绕葫芦娃的美术作品的复制权、广播权、信息网络传播权展开，不涉及《葫芦兄弟》动画片的相关著作权问题。另，经询，双方对一审判决未支持上影厂关于江苏广电侵害葫芦娃美术作品的信息网络传播权的主张一节均无异议。本院认为：根据法律、司法解释的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院根据动画作品《葫芦兄弟》署名及相关判决认定的事实等在案证据，认定上影厂系涉案“葫芦娃”美术作品的著作权人，其合法权利依法应当受到保护，依据充分，结论正确，当事人对此亦无异议，本院予以确认。江苏广电上诉称涉案节目系案外人制作，该公司的制作行为才是本案节目内容侵权的最直接源头，而非江苏广电；上诉称江苏广电采购涉案节目并传播均为合法有效的行为，应适用著作权法合法来源阻断侵权的相关规定；上诉称选手身穿类似葫芦娃服饰构成转化性使用，不构成侵权等。对此，本院认为，首先，根据动画片VCD、公证书等在案证据可查，葫芦娃美术作品具有一定的知名度，经相关动画片的播放，江苏广电有接触该美术作品的可能，且涉案侵权节目中演员发型、服装等与涉案美术作品的独创性表达构成实质性相似。根据公证书、江苏广电在一审中的自认等在案证据，一审法院认定涉案侵权节目是江苏广电播出的电视节目，依据充分，结论正确。江苏广电以无线方式公开广播涉案侵权节目，涉案侵权节目中未经许可使用了葫芦娃美术作品，侵害了上影厂对葫芦娃美术作品的复制权、广播权，应当承担相应的侵权责任。其次，江苏广电整体性采购了涉案侵权节目，该节目系提前录制后进行播出的节目，节目对葫芦娃美术作品的使用情节比较显著。江苏广电未尽到相应的注意义务并实施了被诉侵害美术作品复制权、广播权的侵权行为，其以与案外人的合同关系主张不应对上影厂承担相应侵权责任的意见，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。第三，江苏广电的被诉行为系利用涉案美术作品增加节目效果、获取商业利益的行为，构成了对上影厂的合法权益的不合理损害，不符合合理使用的情形；江苏广电以被诉行为系转换性使用为由主张不构成侵权，缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，江苏广电公司的上述上诉意见，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳；江苏广电公司侵害了上影厂对葫芦娃美术作品的复制权、广播权，应当承担相应的侵权责任。江苏广电上诉称，上影厂未能证明其损失，涉案节目仅于2015年播出一次，影响有限，一审判决数额过高。对此，本院认为，因上影厂就其主张的经济损失未提交证据证明，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、江苏广电的侵权情节等因素，酌情确定经济损失，依据充分，数额适当，本院予以确认。因上影厂不能证明本案律师费用的实际支出，故一审法院对律师费未予支持，依据充分，上影厂亦未上诉，本院予以确认。虽然江苏广电不认可赔偿数额，但并未提交证据加以证明，故对于其该项上诉意见本院不予支持。综上，江苏广电的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由江苏省广播电视集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李 洹审 判 员 姜丽娜审 判 员 杨 洁二〇二一年九月九日法官助理 余丛薇书 记 员 刘媛玥