新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司、新疆亿方电力设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）新23民终1357号

• 案件编号

  （2021）新23民终1357号

• 案件名称

  新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司、新疆亿方电力设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

• 所属地区

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/10 0:00:00

• 当事人

  新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司;新疆亿方电力设备工程有限公司

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1357号上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。        负责人：李晓毅，该公司总经理。        委托诉讼代理人：罗世福，男，该公司法务。        上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆亿方电力设备工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。        法定代表人：钱宏，该公司董事长。        委托诉讼代理人：薄智全，北京同一源（上海）律师事务所律师。        委托诉讼代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。        上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司（以下简称“和谐昌吉分公司”）因与上诉人新疆亿方电力设备工程有限公司（以下简称“亿方公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人和谐昌吉分公司的委托诉讼代理人罗世福，上诉人亿方公司的委托诉讼代理人薄智全、黄连明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        和谐昌吉分公司上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初2358号民事判决第六项“驳回原告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司的其他诉讼请求”，改判亿方公司支付因司法鉴定检测而产生的替换线缆材料费用60，997.76元。事实和理由：一审以上诉人和谐昌吉分公司主张替换电缆费用60，997.76元未提交有效证据为由，未支持该项请求错误。1．司法鉴定过程中，鉴定检测机构将三种待检线缆各截取一段用于检测，目前用于检测材料仍留于鉴定机构，因原线缆被截取后致使现场线缆长度不够，需重新购买线缆并与原线路进行连接，故重新购置线缆费用为鉴定必需支出的费用。2．一审中上诉人和谐昌吉分公司提供了购买电缆的结算单、采购发票，该证据反映出上诉人和谐昌吉分公司采购电缆的事实。上述事实足以证实上诉人主张替换线缆费用这一请求合理合法，法院理应支持。        亿方公司辩称，1．和谐昌吉分公司在一、二审提交的证据不能证实其替换的电缆用于涉案工程，其提交的证据载明电缆的数量、金额与涉案工程所需存在一定差异；2．鉴定公司不具备鉴定资质，其出具的鉴定报告不应作为定案依据，且亿方公司不应当承担鉴定费。综上，请求驳回和谐公司的上诉请求。        亿方公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初2358号民事判决第一项、第二项、第三项和第四项，改判驳回和谐昌吉分公司的一审诉讼请求；2．撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初2358号民事判决第七项，改判和谐昌吉分公司支付利息损失8，018元，以质保金286，379元为基数，自2019年7月21日起至质保金实际给付之日止，利率按照年利率4.35％计算。事实和理由：一、苏华碧［2020］质鉴字第158号《苏州华碧微科检测技术有限公司电缆质量鉴定报告》和苏华碧［2020］价评字第49号《苏州华碧微科检测技术有限公司价格评估结论书》两份司法鉴定报告违法，不应作为定案的证据和认定案件事实的依据。二、亿方公司无违约事实，不应承担原判决第一至第四项内容。案涉电缆是和谐昌吉分公司指定的长城电缆，型号、规格也和指定的完全一致，亿方公司只是将和谐昌吉分公司指定的电缆按照图纸设计要求进行安装而已。案涉工程于2016年12月21日经本案争议双方验收合格，截至今日已正常安全使用五年多，亿方公司无违约事实。三、和谐昌吉分公司的“诉”与原判决第一至第四项无对应关系。原判决将合同之诉和侵权之诉混为一谈，判决亿方公司承担侵权责任无事实和法律依据。工程经过验收合格并已交付使用，截止目前竣工验收合格的备案并未撤销，和谐昌吉分公司也没有证据推翻五方竣工验收结果，却要求承担“违约责任”，无事实依据。四、原判决不支持质保金利息违法。《和谐·丁香园电力低压外网工程合同》属双务合同，亿方公司按照约定完成案涉工程，和谐昌吉分公司应依约支付工程款（包括质保金）利息。五、电缆竣工验收5年后再次进行质量鉴定，此刻的质量状态，不能代表竣工时的质量状态。电缆是有使用寿命的，且其在使用过程中受诸多因素影响，如绝缘老化、金属铜氧化、环境因素影响、用户使用不当（短路电流）等。六、亿方公司提供了购买电缆的结算单、采购发票，足以证实亿方公司主张替换线缆费用这一请求合理合法，法院理应支持。        和谐昌吉分公司辩称：1．一审委托鉴定程序合法，鉴定机构具备鉴定资质。鉴定过程中亿方公司也参与其中，鉴定程序合理合法，故该鉴定结论应当予以采用；2．亿方公司未按合同约定提供长城牌线缆，导致涉案工程存在质量问题，综上，亿方公司违约，故应当承担相应的责任。        和谐昌吉分公司向一审法院起诉请求：1．被告亿方公司对其施工的和谐丁香园南区低压电力外网工程中不合格电缆承担更换费用共计2，799，791元；2．被告亿方公司支付质量鉴定费用及价格评估费用，共计265，800元；3．被告亿方公司支付鉴定现场检测费用30，218元，替换电缆费用60，997.76元，合计91，215.76元；4被告亿方公司支付鉴定材料送检物流费用3，007元。        亿方公司向一审法院提出反诉请求：反诉被告和谐昌吉分公司给付质量保证金286，379元和利息损失8，018元及2019年7月20日至清偿之前的利息损失。        一审法院认定事实：2015年7月14日，原、被告双方签订《和谐·丁香园电力低压外网工程合同》一份，合同约定被告承包原告的和谐·丁香园南区低压电力外网工程，工程承包范围为丁香园室外低压电力管网的施工图纸范围内及签订本合同前的设计变更及招标文件答疑范围内的所有项目施工；施工范围分界点：配电室低压柜至1#-13#楼、幼儿园，东侧及南侧门卫室总箱线路敷设-地库内桥架、出地库地缆沟手孔井并穿管直埋；柴油发电机房AY2、AY3低压柜至配电柜AA2、AA19、AA27低压柜线路敷设；承包方式为包工、包料、包风险、包安全、包质量、包工期、包验收、包文明施工等。第七条约定合同价款为：本合同采用暂定总价合同，合同暂定总价3，687，258元，内容详见合同附件《建筑工程预算书》。合同第八条关于工程款的支付方式中约定：留结算价5％作为质保金，质保期限为本工程竣工验收合格之日起两年。第十条约定工程质量及验收标准为：1、本工程由甲乙双方及政府主管部门以施工图纸、设计说明、设计变更和国家（行业）的相关标准、规范为标准共同验收。2、本合同工程质量应达到国家质量评定合格标准，工程验收标准执行国家现行验收规范和标准，同时依据本工程招标文件对施工项目的要求，乙方投标书中所报材料、设施的规格、品质、性能、数量、以及经甲乙双方确认的施工方案、设计文件中各项技术指标和技术要求进行验收。合同第十二条材料设备供应约定：乙方应保证其提供的材料设备必须符合招、投标文件及施工图纸的约定，在各方面都符合甲方、设计和国家标准的质量、规格和性能要求，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责；乙方在材料设备到货当日通知甲方验收。甲方工程师发现乙方采购并使用不符合标准要求的材料设备时，应要求乙方负责修复、拆除或重新采购，由乙方承担发生的费用，由此延误的工期不予顺延。同日，原、被告及昌吉和谐物业服务有限公司（丙方）签订一份《工程质量保修协议》作为上述施工合同的附件，其中第七条关于质保金的支付约定为：从被告工程结算款中留5％作为质保金，在被告完成全部返修工作后（需丙方签字认可），质保金在保修时间期满后20日内予以结算，原告在保修延长期满后二十天内将余款（扣除上述条款所计算出的赔偿费用总额）全额一次性支付给被告。上述合同签订后，被告进行了施工。2018年1月被告将原告诉至一审法院，要求支付工程款等。经审理作出了（2018）新2301民初29号民事判决书，此后双方均提出上诉，经昌吉回族自治州中级人民法院审理，于2019年4月17日作出（2019）新23民终454号民事判决书，确认被告施工工程价款为5，727，573.93元。因质保期未届满，在该案中对被告主张的工程款中扣除了286，379元的质保金。同时通过生效判决也可确认涉案工程于2016年12月21日经原告验收合格。2018年7月、9月原告从涉案工程配电柜内截取部分电缆自行委托新疆维吾尔自治区建筑材料、建筑构件产品质量监督检验站、新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院进行检验，经检验检测报告结论显示，送检样品未达到GB／T3956-2008标准要求，所检项目中导体电阻不符合GB／12706.1-2008标准的规定。原告认为依据检验结论，电阻不合格，线缆为不合格产品。2018年8月10日原告向被告邮寄送达一份“关于工程维修的告知函”主要内容为：由被告承建的和谐·丁香园南区电力低压外网工程，日前根据丁香园物业反映，在使用过程中，有发热、电能损耗超出范围等现象。因此我公司委托检测单位对贵司施工低压电缆进行检测鉴定。检测结论显示该电缆未达到相关国家规范标准要求。上述质量问题仍在贵司保修期限内，根据我国建筑法律规定以及双方签署的《和谐·丁香园电力低压外网工程合同》及《工程质量保修协议》规定，我司特书面通知贵司，要求贵司在3日内制定并上报更换未达标电缆整改方案至我司，同时立即组织人员进场对上述问题按甲方审定的更换方案至我司，同时立即组织人员进场对上述问题按甲方审定后的更换方案及程序进行作业，并于7日内完成通知所涉及保修之项目。告知函中还有逾期不履行保修义务的内容等。2018年8月14日被告对原告的上述告知函进行了答复，认为原告所述的问题不属于质量问题。在案件的审理过程中，原告申请对被告的财产采取保全措施，原告支付保全申请费5，000元。本案审理过程中，经原告申请，一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对涉案工程电缆质量是否合格，如不合格的维修、更换费用进行鉴定，苏州华碧微科检测技术有限公司出具质量鉴定报告和价格评估结论书，鉴定意见：取样的WDZ-YJY4＊185＋1＊70电缆护套氟含量、护套卤酸气体含量、绝缘热收缩、PH值、电导率、绝缘最薄处厚度、电缆单根垂直燃烧试验、烟密度均符合相关国家标准要求，该电缆绝缘热延伸试验-载荷下伸长率、绝缘热延伸试验-冷却后伸长率、导体电阻不符合相关国家标准要求。取样的WDZ-YJY4＊240＋1＊120电缆护套氟含量、护套卤酸气体含量、电缆绝缘收缩、PH值、电导率、电缆绝缘最薄处厚、绝缘载荷下伸长率、绝缘冷却后伸长率、单根垂直燃烧、烟密度均符合相关标准要求，该电缆导体电阻不符合相关标准要求。取样的WDN-YJY4＊70＋1＊35电缆耐电压（4h）、护套氟含量、护套卤酸气体含量、电缆绝缘收缩、PH值、电导率、电缆绝缘最薄处厚、烟密度均符合相关标准要求，该电缆绝缘载荷下伸长率、绝缘冷却后伸长率、导体电阻、耐火性能不符合相关标准要求。涉案电缆存在的质量问题是电缆本身原有的，与使用无关。涉案工程电缆维修及更换新电缆的费用为人民币2，799，791元。原告为此支付鉴定费265，800元。一审法院认为，原告与被告签订的《和谐·丁香园电力低压外网工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方均应遵照合同的约定履行权利和义务。关于本诉部分，原告主张被告施工的“和谐·丁香园南区低压电力外网工程”中所使用的线缆为不合格产品，要求被告进行返工、修理。被告对此有异议，认为电缆是根据原告确定的品牌进行施工，且工程竣工后也验收合格，并要求追加电缆厂家为第三人参加诉讼。一审法院认为，原、被告双方签订合同，原告将其开发的和谐·丁香园南区电力低压外网工程交由被告进行施工，双方虽然对合同约定的电力电缆品牌进行了约定，但也约定对其质量应由被告进行负责。本案涉案电缆于2016年12月21日经验收合格，但原告于2018年7月发现问题，并于8月向被告进行了告知，尚在质保期间之内。本案属于双方建设工程施工合同中约定的被告应当履行的质保责任，故对被告要求追加电缆厂作为第三人的诉讼请求不予准许。经鉴定，涉案电缆确存在质量问题且是电缆本身原有的，与使用无关，维修及更换的费用为2，799，791元。故对原告要求被告支付维修费用2，799，791元及鉴定、评估费265，800元的主张予以支持。原告因鉴定产生的现场检测费30，218元、物流费3，007元系为鉴定产生的必要费用，经联系鉴定机构，该费用并不包含在鉴定费中，故被告应向原告承担该上述费用。对于原告主张的替换电缆费用60，997.76元，未提交有效证据加以证实，一审法院对该诉讼主张不予支持。关于反诉部分，反诉原告主张反诉被告给付质保金286，379元。一审法院认为，双方合同约定从被告工程结算款中留5％作为质保金，质保期限为本工程竣工验收合格之日起两年；且在此前被告主张工程款的案件中扣留了286，379元的质保金。一审法院认为质保金属于工程款的一部分，而本案中，被告已就质量问题承担自己应尽的责任，故对于反诉原告要求反诉被告质保金的诉讼请求予以支持。关于反诉原告主张反诉被告支付自2018年12月20日至2019年7月20日期间的利息8，018元，以及按月利率4‰支付自2019年7月20日至实际给付之日的利息问题。一审法院认为，双方在合同中约定工程结算款中留5％作为质保金，在被告完成全部返修工作后（需丙方签字认可），质保金在保修时间期满后20日内予以结算，原告在保修延长期满后二十天内将余款（扣除上述条款所计算出的赔偿费用总额）全额一次性支付给被告。现被告未履行修复义务，故对反诉原告要求支付质保金利息的主张不予支持。原告为此诉讼支出的保全费5，000元系案件必要支出，应由被告进行承担。遂判决：一、被告新疆亿方电力设备工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司支付电缆维修费2，799，791元；二、被告新疆亿方电力设备工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司支付鉴定费265，800元；三、被告新疆亿方电力设备工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司支付检测费30，218元、物流费3，007元；四、被告新疆亿方电力设备工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司支付保全费5，000元；五、反诉被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效之日起十五日内给付反诉原告新疆亿方电力设备工程有限公司质保金286，379元；六、驳回原告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告新疆亿方电力设备工程有限公司的其他诉讼请求。        二审中，上诉人和谐昌吉分公司向本院提交以下新证据：        证据一、收款收据1份、哈密市商业银行网银电子回单1份，拟证实鉴定过程中截取一部分线缆作为检材，导致和谐昌吉分公司需另行购买线缆，产生损失60，997.6元。        上诉人亿方公司对收款收据、网银电子回单的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为该证据不能证实该批材料用于涉案工程，即便用于涉案工程，亿方公司对鉴定报告及电缆质量均持有异议。在一审时，和谐公司陈述60，997.6元包含搭脚手架及人工费等，今日提交的收据60，997.6元仅是购买电缆的收据，与一审陈述矛盾。        因上诉人亿方公司对该组证据的真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认。        证据二、公证书1份，拟证实亿方公司施工过程中所使用的线缆并非双方合同约定的长城品牌的线缆，亿方公司存在违约，从而导致电缆质量存在问题，达不到工程质量要求。        上诉人亿方公司对公证书的真实性、合法性认可，对关联性不认可。认为该证据不能证实其所要证实的问题，和谐公司指定的是长城品牌的线缆，但并未约定线缆产地，材料的供应商也不是亿方公司找的；工程完工后是经过验收质量合格；双方对长城公司生产的线缆并没有异议，当时供应线缆有合格证书，亿方公司提供长城公司的线缆符合合同约定。        因上诉人亿方公司对该证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。        上诉人亿方公司向本院提交证据：        投诉处理告知函、投诉不予受理决定书各1份，拟证实苏州华碧微科检测技术有限公司未在江苏省司法厅苏州市司法局备案，未经依法核准从事司法鉴定，不具备鉴定资质，其出具的鉴定意见不具有合法性。        上诉人和谐昌吉分公司对该组证据的真实性认可，对证实的问题不认可，投诉不予受理决定书载明质量鉴定不受司法局管理，涉案工程是线缆质量鉴定，故不属于司法局的管理范围，该鉴定机构具备鉴定资质。        因上诉人和谐昌吉分公司对该组证据的真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认。        二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。        本院认为，一、关于苏州华碧微科检测技术有限公司出具的鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。首先，本案中双方当事人对施工中使用的电缆是否存在质量问题存有争议，经当事人申请，一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对涉案电缆是否存在质量问题进行鉴定，故本案鉴定属于产品质量鉴定。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，鉴定人和鉴定机构需取得司法鉴定人执业证和司法鉴定许可证的法定情形仅限于法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定或根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实现登记管理的事项，本案鉴定并不属于上述四类鉴定情形，故苏州华碧微科检测技术有限公司对涉案鉴定具有鉴定资质。其次，鉴定过程中，苏州华碧微科检测技术有限公司对鉴定电缆进行取样、封样，并由双方当事人在样品清单上签字确认，并对双方当事人提出的异议进行答复，故涉案鉴定程序合法。再次，苏州华碧微科检测技术有限公司在质量鉴定基础上，对涉案电缆维修及更换费用进行价格评估，不违反法律规定，应予采信。综上，苏州华碧微科检测技术有限公司出具的苏华碧［2020］质鉴字第158号《电缆质量鉴定报告》和苏华碧［2020］价评字第49号《价格评估结论书》应当作为本案的定案依据。        二、关于上诉人亿方公司应否承担支付工程维修费的违约责任。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款“建筑施工企业对工程的施工质量负责”之规定，建设工程的质量责任分为违反国家强制性标准的责任和违反合同约定标准的责任，其中，合同约定的质量标准应当高于国家强制性标准。达不到国家强制性标准的自然也达不到合同约定的标准，因此工程质量责任也可以理解是违约责任，质量责任是严格责任，合同中的严格责任是不以过错为条件的。本案中，亿方公司作为施工企业应当对涉案工程质量负责。其次，涉案工程于2016年12月21日经验收合格，上诉人和谐昌吉分公司于2018年8月向上诉人亿方公司发出《工程维修告知书》，尚在质保期内，上诉人亿方公司应当对其施工的工程承担质量保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，涉案工程根据上述《质量鉴定结论书》显示，使用的电缆存在质量问题，不符合双方合同约定的质量标准，和谐昌吉分公司在质保期内向亿方公司提出质量维修的要求，但亿方公司并未履行其维修义务，故和谐昌吉分公司主张亿方公司承担维修费用的诉讼请求有事实和法律依据。再次，上诉人亿方公司认为其在施工过程中使用的电缆系上诉人和谐昌吉分公司指定品牌及型号，故其不存在违约行为，不应承担违约责任。经审查，本案双方当事人签订的《和谐·丁香园电力低压外网工程合同》约定涉案工程使用电力电缆品牌为“众邦、长城”，但上诉人亿方公司并未举证证实其在实际施工中使用的电缆系上述品牌，故上诉人亿方公司的上述意见本院不予采信。综上，一审法院判决上诉人亿方公司承担涉案工程电缆维修及更换新电缆的费用2，799，791元，并无不当，本院予以维持。        三、关于上诉人和谐昌吉分公司应否承担质保金利息的问题。依据和谐昌吉分公司（甲方）、亿方公司（乙方）与昌吉市和谐物业服务有限公司（丙方）签订的《工程质量保修协议》第七条约定“若丙方垫付维修费用超出质保金总额，超出部分仍由乙方支付；所有质保金在结算时均不计利息”，案涉工程质保期虽已届至，但涉案工程在质保期内发生质量问题，且亿方公司未履行修复义务，故据此约定质保金不应计息。上诉人亿方公司主张质保金利息的请求，本院不予支持。        四、针对上诉人和谐昌吉分公司主张替换线缆费用60，997.76元，经审查，上诉人和谐昌吉分公司主张该部分费用系因鉴定截取线缆而产生，因上诉人和谐昌吉分公司已主张质量不合格线缆的维修及更换费用，且法院已支持其该项请求，故对其主张替换线缆费用已包含在维修及更换费用中，故本院对其该项主张不予支持。        本案因鉴定产生鉴定费、检测费、物流费，因本案双方当事人对电缆质量存有争议，故鉴定费用系查明案件事实而发生的合理的、必要的费用，且鉴定意见已被本院采信，故上述费用应由上诉人亿方公司负担。本案诉讼过程中，上诉人和谐昌吉分公司向一审法院申请诉讼保全，支出保全申请费5，000元，该费用系其为了维护自身权益而产生的必要支出，故应由上诉人亿方公司负担。        综上所述，上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司、上诉人新疆亿方电力设备工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费33，020元（新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司预交1，325元，亿方电力设备工程有限公司预交31，695元），由上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司负担1，325元，上诉人亿方电力设备工程有限公司负担31，695元。        本判决为终审判决。        审判长    杨洁审判员    胡婧审判员    马少飞二〇二一年九月十日法官助理    李小玲书记员    蔡诚  关注公众号“马克数据网”