新疆兴亚工程建设有限公司、濮阳市广汇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书（2020）新40民再41号

• 案件编号

  （2020）新40民再41号

• 案件名称

  新疆兴亚工程建设有限公司、濮阳市广汇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

• 审理法院

  新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

• 所属地区

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事审判监督

• 裁判日期

  2021/9/25 0:00:00

• 当事人

  新疆兴亚工程建设有限公司;濮阳市广汇建筑工程有限公司

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项；《中华人民共和国民事诉讼法》:第二百零七条第一款

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治分院民事判决书（2020）新40民再41号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：新疆兴亚工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市南公园西路滨湖丽景尚城5幢4层1-9，18-22号。    法定代表人：胡小林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴东曙，新疆新天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜志群，该公司总会计师。 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：濮阳市广汇建筑工程有限公司，住所地河南省濮阳市胜利路与盘锦路交叉路口西150米路南。 法定代表人：晁新民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨进，新疆边塞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高双，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 再审申请人新疆兴亚工程建设有限公司（以下简称兴亚公司）因与再审申请人濮阳市广汇建筑工程有限公司（以下简称广汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2020）新40民终37号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。自治区高级人民法院于2020年9月18日作出（2020）新民申1568号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人兴亚公司的委托诉讼代理人吴东曙及颜志群、再审申请人广汇公司的委托诉讼代理人杨进及高双到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 兴亚公司申请再审称：l、撤销（2020）新40民终37号民事判决书；2、支持兴亚公司各项诉讼请求；3、驳回广汇公司反诉；4、再审鉴定费用由广汇公司承担；5、一、二、再审诉讼费用由广汇公司承担。 广汇公司辩称，1、涉案道路出现病害系多因一果，广汇公司作为施工方在施工完成且经检测合格后将道路移交兴亚公司，广汇公司无责，兴亚公司主张返工补做费无事实依据，应驳回其诉请；2、原审法院认定未经验收擅自使用的事实是正确的，只不过适用法律有误，应当依据公路工程竣工交工验收办法第三条的规定即公路工程应按本办法进行竣工交工验收，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 广汇公司再审申请称：l、撤销（2020）新40民终37号民事判决第二项；2、改判第三项为兴亚公司支付工程款7，225，091.88元及自2014年12月30日起至履行完毕止，按银行年利率4.75％计算利息；3、改判第四项为驳回兴亚公司全部诉讼请求；4、不承担鉴定费用；5、诉讼费用由兴亚公司承担。事实及理由：1、案涉工程兴亚公司与广汇公司名为合作实为转包，因此广汇公司与兴亚公司签订的《项目管理责任书》无效；2、兴亚公司主张返工补做费没有依据。案涉工程出现质量问题属于多因一果。质量鉴定过程中，新疆中远工程检测有限公司认为由于原施工状态已不存在，无法鉴定出现工程质量原因。同时返工补做的施工内容超出了原设计施工图、招标文件、工程质量检查报告的要求和标准。另兴亚公司自行驻派了管理人员，对工程质量负有管理责任。因此返修款应由兴亚公司全权负责。3、鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书的依据是兴亚公司单方面提供，采用的是诚誉公司的数据，不客观真实，不能被采信。 兴亚公司辩称：1、请求依法驳回广汇公司的再审申请。广汇公司在其《民事再审申请书》中，既依法申请再审，撤销原生效判决，又要求同时作出实体判决进行改判，完全违反法律规定，应当予以驳回。并且广汇公司认为该工程没有质量问题，如果有也是伊犁州交通局管理失职、大车碾压、气候原因、雨水过多、设计问题等原因造成的，但没有提供任何新证据足以推翻原判决。因此，申请人的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条（二）项的法定条件，应当驳回申请。另广汇公司没有任何证据证明原审判决在使用法律上确有错误的情形，其再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条（六）项的法定条件，应当驳回申请。2、广汇公司对其提出的“涉案工程不存在工程质量问题”、青年街至县政府路段没有出现“病害”故其他路段也无质量问题、“涉案工程在正式交工验收前已经交付新源县交通局管控营运使用”、该工程伊犁新源县交通局未经竣工验收已擅自使用、不应承担60％的返修费用等若干事实无法提供任何新证据证明，其提出的所谓“新证据”在前诉中均未提交，不属于新证据。故应当驳回其再审申请。3、原审判决应付其工程款为3，322，069.22元是完全正确的。首先，原审判决明确认定已支付工程款共计为47，779，358.38元是正确的。其中包括直接支付的工程款45，848，786.22元和广汇公司法定代表人晁新民向兴亚公司借款及利息1，930，571.76元。广汇公司称第八期计量款已扣除借款及利息纯属瞎编乱造。第三，广汇公司不认可宋世田在第五期资金申请中签字没有事实及法律根据。该对账单是广汇公司对宋世田的委托期限内由宋世田出具的，并未超越授权范围及授权期限进行对账，广汇公司也以其实际收款行为对宋世田行为进行追认。 兴亚公司向一审法院起诉请求：1．判令广汇公司赔偿其返修工程款9，545，643元；2．支付该款从2016年8月5日起至2019年2月23日止按现行银行年利率6％计算的利息损失1，231，388元（9，545，643元×6％×2年＋9，545，643元×6％÷365天×54天）；3．财产保全费5000元、鉴定费93，400元及案件受理费由广汇公司承担。 广汇公司向一审法院反诉请求：1．判令兴亚公司支付拖欠的工程款7，284，225元；2．支付该款从2014年12月30日起至2019年6月30日止按银行年利率4.75％计算的利息损失1，557，003元（7，284，225元×4.75％×4.5年）；3．反诉案件受理费由兴亚公司承担。 一审法院查明：2012年12月10日，兴亚公司中标承建伊犁哈萨克自治州直属县（市）2012年第一批重要农村公路改建第二项目（合同段）：新源县G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路改建工程（K2＋000-K14＋000、K14＋400-终点段）。2013年1月，兴亚公司与建设方伊犁州交通运输局签订了施工合同，合同约定：本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）、中标通知书、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款、技术规范、图纸、已标价工程量清单、承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计、其他合同文件视为合同文件的组成部分；签约合同价为48，643，268.99元，工期为578日历天。项目经理：白占学，项目总工：吴世杰。工程质量符合交工验收的质量评定：合格；竣工验收的质量评定：合格。合同协议书附件约定：工期自2013年4月1日至2014年10月30日。开工日期为2013年4月1日。在承包人收到中标通知书，签订合同前，应向发包人缴纳合同价款的10％作为履约担保金；发包方从每期计量款中扣留10％作为工程质量保证金，扣留质量保证金的上限为合同总价款的5％。项目完工后由农村公路质量管理办公室组织质量鉴定，鉴定合格的由交通主管部门组织交工验收。专用合同条款及投标函附录约定：缺陷责任期为自实际交工日期计算1年；保修期为自实际交工日期计算3年。2013年3月，甲方兴亚公司与乙方广汇公司签订《项目管理责任书》，约定：工期执行甲方与建设方签订的合同工期。本施工协议书、甲方与建设方的合同协议书、构成本合同组成的其他文件视为本协议书的组成部分；甲乙双方共同组成G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路改建工程项目经理部；甲方委派财务管理人员1人、项目经理1名、项目管理工程师1人，费用包干按15，000元／月计取，费用由乙方承担。本项目建设方要求总造价10％的履约保函和预付款保函由甲方向建设方提交，但办理履约保函和预付款保函的费用由乙方支付，同时乙方向甲方提交保证金50万元，待建设方将履约保函和预付款保函返还后，甲方在五个工作日内将50万元返还给乙方。甲方监管乙方施工，对乙方的材料采购、工程劳务分包、资金流向等进行监管。合同总价为48，643，268.99元，甲方提取合同总价的2％作为管理费，管理费由甲方从工程计量款中按比例扣除。建设方代扣5％的质保金即2，432，163.45元。乙方负责承担本项目的全部施工任务，包括本项目的施工准备、项目实施、缺陷责任期、保修期等；负责严格按甲方与建设方签订合同文件、招标文件、技术规范、施工图纸，以及建设方的其他要求按时、按量、保质量、保安全完成施工任务。乙方采购的本工程所需材料，必须符合建设方招标文件、施工图纸及规范对原材料的质量要求，主动接受甲方监督，乙方施工项目的过程质量必须达到建设方、监理工程师对工程质量的要求。依照建设方的招标要求及兴亚公司的要求，晁新民于2012年11月26日、2012年12月24日、2013年1月9日、2013年4月10日向兴亚公司分别缴纳投标保证金950，000元、2，260，000元、1，864，326.9元、1，500，000元，合计6，574，326.9元。2013年4月1日，广汇公司进入项目现场施工，兴亚公司委派技术负责人现场管理，并编制了该项目的施工组织设计、总体施工计划、分部分项划分及分部分项开工报告等管理文件，指派项目经理白占学、总工吴世杰、陈玉芹为现场技术指导，检查质量、安全等工作，向建设方报送的各类文件由白占学、吴世杰签字。每期计量结算由兴亚公司负责向监理、建设方上报。指派专职财务人员做账，支付材料款、油料款、机械费、农民工工资等所有工程款。施工过程中，广汇公司法定代表人晁新民因其他项目履约需要，于2014年7月1日向兴亚公司借款1，906，737.54元，约定借期1个月（2014年7月9日至2014年8月9日），利息23，834.22元（年利率15％））同意借款本息从其他项目工程预付款或第一期计量款中扣除。2014年7月1日，广汇公司法定代表人晁新民出具一份委托书，载明“本人工作繁忙，不能亲自办理伊犁州直2012年重要农村公路改建第二合同段项目部相关手续，特委托宋世田作为我的合法代理人，全权代表晁新民办理材料领用、财务结算、收付款等相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任，如发生任何经济纠纷与新疆兴亚工程建设有限公司无关，一切责任由我本人承担。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止”。施工过程中，广汇公司向兴亚公司递交资金使用申请及施工进度计量表（申请及计量表均由广汇公司的员工李奇、齐好攀等人署名），兴亚公司审核后报建设方审批，建设方批准后将计量款拨付项目部，兴亚公司按照施工进度向广汇公司支付计量款。兴亚公司分十次向广汇公司支付的计量款如下：1.2013年6月第一期计量款1，178，209.44元，建设方扣质保金117，820.94元，扣农民工工资保证金23，564.19元，余1，036，824.31元到兴亚公司账户，兴亚公司扣管理费23，564.19元后，依广汇公司申请于同年6月20-21日支付工程款、材料款、机械费（包括王相森、齐好攀等人）1，008，697.41元，差额4，562.72元。2.2013年7月第二期计量款4，048，896.7元，建设方扣除质保金404，889.67元，扣除农民工工资保证金80，977.93元，剩余3，563，029.1元到兴亚公司账户，兴亚公司扣管理费80，977.93元后，依广汇公司申请于同年7月23-29日支付工程款、材料款、机械费（包括王相森、齐好攀等人）3，482，051.17元。3.2013年8月第三期计量款2，950，952.7元，建设方扣质保金295，095.27元，扣农民工工资保证金59，019.05元，余2，596，838.38元到兴亚公司账户，兴亚公司扣管理费59，019.05元，扣预留金200，000元后，依广汇公司申请于同年8月14-19日支付工程款、材料款、机械费（包括王相森、齐好攀等人）2，337，819.33元。4.2013年9月第四期计量款2，567，646.99元，建设方扣质保金256，764.7元，扣农民工工资保证金51，352.94元，余2，259，529.35元到兴亚公司账户，兴亚公司扣管理费51，352.94元，扣预留金200，000元后，依广汇公司申请于同年9月6日支付工程款、材料款、机械费（包括王相森、齐好攀等人）1，950，000元，差额58，176.41元（支票失败）。5.2013年10月第五期计量款8，549，592.62元，建设方扣质保金729，311.36元，扣农民工工资保证金145，862.27元，余7，674，418.99元到兴亚公司账户，兴亚公司扣管理费145，862.27元，扣预留金500，000元后，依广汇公司申请于同年11月11日-18日支付工程款、材料款、机械费（包括王相森、齐好攀等人）5，803，637.72元，支付外增项目田小坡1，202，450.4元，差额22，468.73元。2013年度兴亚公司三次扣预留金900，000元，退回支票款58，176.41元，账目差额27，031.45元，合计985，207.86元。12月10日支付广汇公司436，054元，12月17日支付广汇公司500，000元，12月18日扣除原告管理人员费21，483元，余27，670.86元未付。6.2014年6月第六期计量款4，724，195.11元，建设方扣质保金472，419.51元，扣农民工工资保证金94，483.9元，余4，157，291.7元到兴亚公司账户，兴亚公司扣管理费94，483.9元后，依广汇公司申请于同年7月2日-11日支付工程款、材料款、机械费（包括宋世田、王相森等人）4，062，807.8元。7.2014年7月第七期计量款3，732，255.89元，建设方扣质保金155，862元，扣农民工工资保证金74，645.12元，余3，501，748.77元到兴亚公司账户，兴亚公司扣管理费74，645.12元，扣预留金200，000元后，依广汇公司申请于同年7月11日-8月4日支付工程款、材料款、机械费（包括宋世田、王相森等人）3，227，103.65元，晁新民提供收款总收据。8.2014年8月第八期计量款15，021，646.43元，建设方扣农民工工资保证金300，432.43元，余14，721，213.5元到兴亚公司账户，兴亚公司扣管理费300，432.93元，扣预留金1，058，426.03元，扣晁新民借款及利息1，930，571.76元，扣除管理人员差旅费及保函手续费2，974.95元（机票及差旅费1386元、保函手续费1，588.95元）后，依广汇公司申请于同年8月13日-14日支付工程款、材料款、机械费（包括宋世田、王相森等人）11，428，807.83元。9.2014年9月第九期计量款5，296，108.86元，扣农民工工资保证金105，922.18元，余5，190，186.68元到兴亚公司账户，兴亚公司扣管理费105，922.18元，扣预留金164，105.48元，支票失败164，000元后，依广汇公司申请于同年9月27日-29日支付工程款、材料款、机械费（包括晁学军、宋世田、王相森等人）4，756，159.02元。10月13日兴亚公司依据广汇公司申请支付王相森工程款164，000元。2014年度三笔预留金计1，422，531.51元，2014年12月17日支付广汇公司工程款（晁新民、宋世田出具收据）1，281，430.19元，扣除兴亚公司管理人员工资100，000元，欠付广汇公司41，101.32元。上述2013年度至2014年度的工程款支付情况，广汇公司委托其员工宋世田于2015年5月18日向兴亚公司提供对账单。10.2015年6月第十期计量款4，236，664.6元，扣农民工工资保证金28，896.5元，余4，207，768.1元到兴亚公司账户，兴亚公司依广汇公司申请于同年8月17日-20日支付工程款、材料款、机械费（包括晁新民等人）4，207，768.1元。2015年9月2日建设方支付兴亚公司农民工工资保证金965，157.01元。为支付上述款项，兴亚公司垫付125.12元电汇手续费。建设方伊犁州交通运输局总计拨付计量款52，306，169.34元，扣除质保金2，432，163.45元后，余49，874，005.89元到兴亚公司账户，兴亚公司扣除管理费972，865.38元、兴亚公司管理人员工资156，500元、兴亚公司垫付的电汇手续费125.12元、管理人员差旅费及保函手续费2，974.95元，以上四笔共计扣款1，132，465.45元。兴亚公司向广汇公司支付工程款45，848，786.62元。广汇公司法定代表人晁新民向兴亚公司借款及利息1，930，571.76元应视为兴亚公司向广汇公司支付的工程款，故兴亚公司实际支付广汇公司的工程款应确定为47，779，358.38元。后经工程结算审核，最终建设方审定诉争工程造价为52，233，893.55元，较实际拨付的计量款少72，275.79元。剩余工程款共计889，906.27元（总造价52，233，893.55元－质保金2，432，163.45元－已付工程款47，779，358.38元－四笔扣款共计1，132，465.45元）兴亚公司未支付广汇公司。经广汇公司申请，在扣除招标代理费200，751.4元、标书制作费9，246.6元、履约保函手续费34，050.29元后，兴亚公司分别于2013年5月22日、2013年6月7日、2013年7月1日、2013年7月22日、2015年1月26日退还广汇公司履约保证金1，500，000元、950，000元、1，857，411.23元、50，000元、1，472，865.38元，余500，000元履约保证金未退还。2014年6月9日兴亚公司总经理杨胜勇及吴世杰、陈玉芹检查施工现场，发现广汇公司施工存在质量问题，并对质量问题拍照，随后兴亚公司向广汇公司送达整改通知，要求广汇公司2014年7月10日前整改完毕。2014年8月8日陈玉芹对广汇公司施工现场拍照存档。2014年10月14日陈玉芹对主体已完工、建设方组织质量鉴定前广汇公司施工现场进行检查并拍照，发现道路两侧路肩质量不合格、道路出现的病害未及时处理、道路两侧违规取料点未及时恢复料坑等施工质量问题。2014年10月20日该项目完工，2014年12月20日伊犁州农村公路工程质量监督办公室出具了《工程质量检测报告》，该报告第六条第六款认定合同段工程质量检测82.9分，工程质量检测项目合格率100％，但亦指出若整改完毕工程质量检测所提出的返工补做项目，方可申请合同段进行交工验收。2015年11月6日，新源县交通运输局以《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）道路病害情况汇报》新交字（2015）18号文件，向伊犁州交通运输局汇报诉争公路工程主线K2＋1000-K14＋200路面出现大面积翻浆、龟裂、松散等病害现象，群众对此反应较大，恳请伊犁州交通运输局派专家对该公路工程病害进行评定。2015年11月10日，伊犁州交通运输局农村公路质量管理办公室向兴亚公司发文《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程进行返工补做的函》，要求兴亚公司按照施工合同约定，进行质量缺陷病害处理，返工补做合格后交工验收。2015年12月8日，伊犁州交通运输局委托第三方对诉争公路改建工程路面破损现场取样检测，经过拍照取样检测，发现该工程多项结果不符合相关技术规范要求：一、对于沥青路面：1．沥青用量偏低；2．沥青混合料粒径偏大；3．沥青面层铺筑厚度不够；二、对于水稳基层：1．水泥剂量太低，三处位置几乎为零；2．水稳层级配偏粗，超粒径存在；3．液限指标不符合技术规范要求。三、对于底基层：1．颗粒级配偏大，多个筛孔不在规定范围之内。2016年4月15日，兴亚公司向伊犁州交通运输局农村公路质量管理办公室、新源县交通运输局递交《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）进行返工补做的回函》，称兴亚公司已于2016年4月4日派遣3名施工技术人员进入施工现场，4月5日-18日对道路进行全面检测，4月18日-24日制定详尽的返工补做方案，4月25日上报返工补做方案；返工补做方案批复后，兴亚公司在10日内派驻技术人员及施工队伍进入施工现场进行返工补做，补做进场2个月内完成全部返工补做项目，并于返工补做完毕后进行该项目的交工验收工作。2016年4月25日，兴亚公司向伊犁州交通运输局递交《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）道路病害处理方案的申请》，上报两种道路病害处理方案（第一种方案造价2，438，675元、第二种方案造价8，108，595.1元）。2016年5月3日伊犁州交通运输局回复兴亚公司《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）道路病害处理方案的批复》，同意采用兴亚公司上报的病害处理方案中的第二种方案。2016年5月5日，兴亚公司以邮政快递方式向广汇公司送达了质量缺陷责任期返工补做的通知、《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）道路病害处理方案的批复》、《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）道路病害处理方案的申请》、《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程进行返工补做的函》、会议纪要等文件。告知广汇公司根据项目管理责任书第四条第二款第一项的约定，广汇公司应于2016年5月10日前将所需人员、机械设备全部进场，逾期由兴亚公司进场返工补做，发生的费用由广汇公司承担。2016年5月8日韩承签收邮政快递。2016年5月9日，晁学军向吴世杰发送短信，内容为：“兴亚公司吴书记您好，我们一同三人，晁学军、肖伟、李工。在2016年4月20日到26号期间，对伊犁州G218线K228＋800-新源县青年街路口公路工程全面核查，同时以红色标线标记了坑槽，共3965平方米，网裂共11，600平方米以白色标记，并拍摄了影像资料和当地民工已签订了劳务合同，如有疑问请贵公司派人与我们一起核实，如不派人核实，我们在2016年5月9日到5月15日期间，准备施工补做，补做完后交工”。2016年5月10日，广汇公司未按通知时间进场施工。兴亚公司随即任命卢伊忠为G218线K228＋800-新源县青年街路口公路工程质量缺陷责任期病害处治项目负责人。兴亚公司组织技术人员进行项目部驻地及全线复测工作，并按照伊犁州交通运输局施工方案及本工程特点于2016年5月20日组织编制了《G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）铁新公路道路病害处治施工组织设计》，并将该施工组织设计报送监理组，兴亚公司根据监理组核准的工程量，预算返工补做造价为8，594，036元。监理组批复后，兴亚公司组织机械设备、人员进场施工。施工过程中，兴亚公司每日记录施工日志并拍照，施工日志记录施工机械的数量、项目部人员数量及姓名、施工人员数量及姓名、施工地点、施工方式、工作时间等内容，并由监理组签字确认。2016年7月12日，返工补做项目完工，兴亚公司上报监理组，申请项目交工验收。2016年7月21日监理组向新源县交通运输局申请项目交工验收；同年7月28日，新源县交通运输局向伊犁州交通运输局申请交工验收。2016年8月13日，伊犁州交通运输局出具《新源县G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路改建工程交工验收证书》，认定G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路改建工程通过工程交工验收，并于同年8月13日交新源县交通运输局接管养护。2016年11月30日，伊犁州交通运输局出具《新源县G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路改建工程竣工验收鉴定书》，认定该工程质量等级合格。另查明，李红彦系广汇公司的股东，与宋世田均系广汇公司的员工及受托人，李奇、王相森、晁学军、齐好攀系广汇公司员工。伊犁哈萨克自治州直属县2012年第一批重要农村公路改建工程第二项目（合同段）的图纸明确青年路至铁新路南段设计为市政道路。兴亚公司与广汇公司签订《项目管理责任书》时，广汇公司的营业执照载明的经营范围包括市政道路、桥梁、公路道路桥梁施工总承包。广汇公司于2016年11月10日已实际取得市政公用工程施工总包三级资质，可以承建城市道路工程（不含快速路）。2019年3月18日经兴亚公司申请，一审法院委托诚成公司对诉争工程返修补做工程造价进行鉴定，鉴定意见为9，545，645元。2019年3月18日经兴亚公司申请，一审法院委托中远公司对诉争工程出现质量问题的原因进行鉴定，中远公司以涉案工程已返工、原施工状态已不存在、现场不具备鉴定条件为由做退案处理。一审法院认为，兴亚公司与广汇公司签订的《项目管理责任书》约定了共同组成诉争公路改建工程项目经理部；兴亚公司委派财务管理人员、项目经理、项目管理工程师监管广汇公司施工，对广汇公司的材料采购、工程劳务分包、资金流向等进行监管。广汇公司负责承担项目的全部施工任务，包括项目的施工准备、项目实施、缺陷责任期、保修期等。在实际施工中，兴亚公司委派了财务管理人员、项目经理、项目管理工程师，对广汇公司的施工、材料采购、工程劳务分包、资金流向等进行了监管，兴亚公司亦向建设方提交了履约保函和预付款保函；广汇公司亦承担了办理履约保函和预付款保函的费用，并依约定组织人员、设备进行了施工。从《项目管理责任书》内容及实际履行情况看，双方形成合作承包工程关系。施工图载明青年路至铁新路南段设计为市政道路，双方签订《项目管理责任书》时广汇公司的营业执照载明的经营范围包括市政道路、桥梁、公路道路桥梁施工总承包，广汇公司于2016年11月10日已实际取得市政公用工程施工总包三级资质，可以承建城市道路工程（不含快速路），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”之规定，双方签订的《项目管理责任书》系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。广汇公司依约施工，并于2014年10月20日完工，2014年12月20日伊犁州农村公路工程质量监督办公室出具了工程质量检测报告，该报告第六条第六款认定合同段工程质量检测82.9分，工程质量检测项目合格率100％，但亦指出“若整改完毕工程质量检测组所提出的返工补做项目，方可申请合同段进行交工验收”。故该项目工程未实际交工验收，广汇公司施工的项目工程在交工验收前出现大面积翻浆、龟裂、松散等质量病害现象，其应当对工程病害进行返修。广汇公司未按规定时间进场返修，由兴亚公司进行返修产生的9，545，645元应由广汇公司承担。兴亚公司主张广汇公司应支付利息1，231，388元（9，545，643元×6％×2年＋9，545，643元×6％÷365天×54天，时间从2016年8月5日起至2019年2月23日止，利息按现行银行年利率6％计算），其主张的利率标准及数额错误，应予纠正。利率应当以2016年同期同类贷款年利率4.75％计算，数额应为973，917元（9，545，643元×4.75％×÷365天×784天），故对兴亚公司利息主张中的合理部分即973，917元予以支持。兴亚公司支付的保全费5000元、鉴定费93，400元系其为实现债权产生的费用，故该费用应由广汇公司承担。诉争工程经建设方最终审定造价为52，233，893.55元，根据兴亚公司提供的支付凭证（兴亚公司给广汇公司支付工程款项明细表、付110笔支付工程款凭证、农业银行现金收费凭证），兴亚公司已支付广汇公司工程款47，779，358.38元（其中包括已付工程款45，848，786.62元及广汇公司法定代表人晁新民向兴亚公司的借款及利息1，930，571.76元）。广汇公司主张已付工程款为45，021，944.2元，其对兴亚公司提供的转账明细表中序号为39、40、41、42、43、44、49号的转款款项不予认可（对其余款项均认可），理由系上述序号对应的收款人其不认识及对收款项不清楚，但其对上述序号中的收款人在转账明细表中的其他收款款项予以认可，故已付工程款应确定为47，779，358.38元。诉争工程未过保修期，建设方暂扣质保金2，432，163.45元。依照双方约定，兴亚公司在扣除管理费（合同价的2％）972，865.38元、管理人员工资156，500元、垫付电汇手续费125.12元、管理人员差旅费及保函手续费2，974.95元（以上四笔扣款共计1，132，465.45元）后，尚余889，906.27元（工程总造价52，233，893.55元－质保金2，432，163.45元－已付工程款47，779，358.38元－四笔扣款1，132，465.45元）未支付，故对广汇公司工程款主张中的合理部分即889，906.27元予以支持。广汇公司要求兴亚公司支付工程款利息1，557，003元（7，284，225元×4.75％×4.5年，时间从2014年12月30日起至2019年6月30日止，按银行年利率4.75％计息）。兴亚公司欠付广汇公司工程款889，906.27元，利息应为190，217.47元（889，906.27元×4.75％×4.5年，时间从2014年12月30日起至2019年6月30日止，按银行年利率4.75％计息），故对广汇公司利息主张中的合理部分即190，217.47元予以支持。一审法院判决，一、濮阳市广汇建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付新疆兴亚工程建设有限公司返工补做工程款9，545，643元、利息973，917元、财产保全费5000元、鉴定费93，400元，合计10，617，960元；二、新疆兴亚工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付濮阳市广汇建筑工程有限公司工程款889，906.27元、利息190，217.47元，合计1，080，123.74元；三、新疆兴亚工程建设有限公司的其他诉讼请求；四、濮阳市广汇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。    广汇公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决，改判兴亚公司支付拖欠的工程款7，284，225元及利息1，557，003元，并驳回兴亚公司全部诉讼请求；2．涉诉费用由兴亚公司承担。    二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院另认定事实：2012年11月12日伊犁州交通运输局发布的《新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州直属县（市）2012年第一批重要农村公路改建工程施工招标公告》第2.2条招标范围及合同段划分载明“项目（合同段）编号二：新源县G218线K228＋800-新源县城青年街路口（S316线K49＋200）公路改建工程（K2＋000-K14＋000、K14＋400-终点段）公路等级二级”，第3.1条载明“第二、四项目（合同段）投标人须具备公路工程施工总承包二级以上资质，持有有效的安全生产许可证”。2014年12月20日伊犁州农村公路工程质量检测组出具的《工程质量检测报告》第一项质量监督概况中工程基本情况载明“公路等级：二级公路”。2016年8月13日伊犁州交通运输局出具的《交工验收证书》中“公路工程交工验收报告”第四项技术标准与主要指标载明“公路等级：二级公路”；“工程交接证书”中交工日期载明“2016年8月5日”。2016年11月30日伊犁州交通运输局出具的《竣工验收鉴定书》中“公路工程竣工验收鉴定书”第二项工程地点及主要控制点载明“公路等级设计为二级公路”，第四项技术标准与主要指标载明“公路等级：二级”。2016年12月16日，广汇公司取得河南省建设厅颁布的“建筑工程施工总承包二级”资质证书，证书编号为D241040891。2017年2月28日，广汇公司取得濮阳市住房和城乡建设局颁布的“环保工程专业承包三级；市政公用工程施工总承包三级；钢结构工程专业承包三级；施工劳务不分等级”资质证书，编号为D341040898。二审庭审中，兴亚公司主张其提供了财务人员颜志群、邓贵芳，项目总工吴世杰，项目经理白占学，分管涉案项目的陈玉芹以及总经理杨胜勇对整个工程的材料采购、工程质量及付款全程监控，广汇公司认可兴亚公司的该项主张。双方对诉争工程造价为52，233，893.55元均无异议，二审法院予以确认。广汇公司对一审判决认定兴亚公司垫付的电汇手续费125.12元、管理人员差旅费及保函手续费2，974.95元应由其承担未提出上诉，视为认可。（2018）新40民终1428号案件审理过程中，本院组织双方对账后，双方盖章确认形成一份对账单，该对账单序号1至108号均为转账或电汇工程款，小计45，848，786.62元，广汇公司对其中序号为39（电汇50万元）、40（电汇10万元）、41（电汇5万元）、42（电汇3万元）、43（电汇4万元）、44（电汇5万元）、49号（电汇1，202，450.4元）资金往来不予认可。该对账单序号109系2014年9月29日“伊犁州直2012年重要农村公路第二合同段新疆兴亚工程建设有限公司”电汇兴亚公司的1，906，737.54元，并备注“借款”；该对账单序号110系2014年9月29日“伊犁州直2012年重要农村公路第二合同段新疆兴亚工程建设有限公司”电汇兴亚公司的23，834.22元，并备注“借款利息”，上述内容记载在对账单第6页，广汇公司在其公章下签署“第六页资金往来全部认可”的意见，并在该两笔付款处画“√”以示认可。二审庭审中，广汇公司对其法定代表人晁新民于2014年7月1日向宋世田出具的授权委托书不予认可，其主张授权委托书上晁新民的签名不能确认是否系其本人所签。（2017）新4025民初815号案件庭审中，广汇公司对宋世田授权委托书上晁新民本人签名予以认可。    二审法院认为本案争议主要焦点为：一、《项目管理责任书》效力问题；二、工程质量及责任承担问题；三、应付工程款问题；四、利息、财产保全费及鉴定费问题。关于争议焦点一，兴亚公司中标诉争工程后，与广汇公司签订《项目管理责任书》，将诉争工程转包给无施工资质的广汇公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该转包行为违反了法律的强制性效力性规定，双方签订的《项目管理责任书》应属无效合同，一审法院认定为有效合同不当，二审法院予以纠正。关于争议焦点二，关于工程质量问题。二审法院认为，第一，建设工程施工合同中，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的质量保修责任。双方争议焦点在于广汇公司应承担的是质量返修责任还是质量保修责任。第二，兴亚公司提交了监理公司向建设方伊犁州交通运输局递交的交工申请、新源县交通运输局向伊犁州交通运输局递交的交工验收申请、伊犁州交通运输局出具的交工验收证书以及竣工验收鉴定书，以上证据形成证据锁链，可以证实涉案工程于2016年8月5日交工、2016年11月30日竣工验收合格。第三，广汇公司主张其向法庭提交的2014年11月25日兴亚公司向新源县交通运输局递交的第二合同段资料移交单及2014年12月兴亚公司递交的施工总结、2014年12月30日由第二合同段项目部向第二合同段监理组递交的交工申请、2014年12月31日由第二合同段监理组向伊犁州交通运输局递交的交工申请可以证实其已将诉争工程交工，二审法院认为上述证据仅能证实广汇公司进行交工准备，不能证实其已将诉争工程交付伊犁州交通运输局管理控制，且退一步讲，即便广汇公司在2014年已将工程交付伊犁州交通运输局管理控制，也不能证实诉争工程已经竣工验收合格。广汇公司还主张伊犁州农村公路质量检测办公室出具的《工程质量检测报告》载明其工程质量合格，但该报告载明“若整改完毕工程质量检测所提出的返工补做项目，方可申请合同段进行交工验收”，从该报告的出具主体及内容上看不能作为认定诉争工程质量合格的证据。第四，广汇公司亦主张2015年6月10日兴亚公司项目部向新源县交通运输局递交的报告载明“我公司和监理组的交工报告早已交到贵处……抓紧时间完成交工工作。同时对重型车辆进行检查，必要时禁止重型车车辆通行或断行”以及2015年11月6日新源县交通运输局向伊犁州交通运输局递交的道路病害情况汇报、2016年7月28日新源县交通运输局向伊犁州交通运输局递交的交工验收申请均载明涉案工程于“2014年10月完工，经过一年试运行”，以上证据可以证实涉案工程未经竣工验收，伊犁州交通运输局就已擅自使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，返修费用不应由其承担。二审法院认为，兴亚公司未向伊犁州交通运输局主张权利，伊犁州交通运输局亦非本案当事人，广汇公司若认为伊犁州交通运输局对工程质量及返修存在过错，其可另案解决。第五，广汇公司还主张根据《公路沥青路面施工技术规范》的规定，诉争工程的质量问题系因设计违规造成，二审法院认为，该规范系行业自律性管理规范，不能作为评判诉争工程设计是否违规的依据。综上，广汇公司主张诉争工程不存在质量缺陷，且即便存在质量缺陷均不是因其施工造成及已超出缺陷责任期的主张不能成立，二审法院不予支持。关于责任承担问题。二审法院认为：第一，根据伊犁州交通运输局出具的招标公告、交工验收报告、竣工验收鉴定书可以认定诉争工程系二级公路，施工诉争工程需具备公路工程施工总承包二级以上资质。兴亚公司中标诉争工程后将工程转包无施工资质的广汇公司施工，广汇公司无相应资质便承揽诉争工程，故双方对诉争工程的质量缺陷均存在过错。第二，兴亚公司主张其向广汇公司履行了返修告知义务，但其未提供证据证实签收EMS邮件的案外人韩承与广汇公司之间的关系，亦未提供案外人晁学军具备相应授权的证据，由此可以认定兴亚公司上报伊犁州交通运输局返修方案及进场施工均未履行向实际施工人广汇公司通知的义务。第三，《项目管理责任书》约定兴亚公司全程监控诉争工程的施工质量及工程款支付，且兴亚公司在庭审中自认其提供了项目经理、项目总工、技术员和财务人员对诉争工程的材料采购、工程质量、工程款使用全程监督管理，广汇公司对此亦不持异议，故兴亚公司对诉争工程在缺陷责任期内发生的工程质量问题应承担相应责任。第四，广汇公司作为诉争工程实际施工人，其主张工程款的前提系工程质量合格；前述已认定兴亚公司对诉争工程质量缺陷亦存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，二审法院酌定返修费用的40％由兴亚公司承担，60％由广汇公司承担。兴亚公司主张应以诚成公司作出的返修工程造价鉴定即9，545，645元为定案依据，广汇公司仅认可返修费用为2，438，675元。二审法院认为，应以兴亚公司2017年1月6日起诉时主张的返修费用7，519，488.32元为准。理由如下：首先，在伊犁州交通运输局发文要求兴亚公司对诉争工程的质量缺陷问题进行返修后，兴亚公司上报了两种返修方案，并附相应工程量及预算价格。伊犁州交通运输局经开会讨论后确定采用第二种即预算价为8，108，595.1元的返修方案，兴亚公司预算价为2，438，675元的第一种返修方案并未被采纳，不能作为返修费用的依据。其次，兴亚公司自认诚成公司出具的鉴定报告系套用定额计价，包含施工产生的直接费、间接费及利润和税金，兴亚公司并未举证证明其返修过程中产生了间接费，且利润及税金系可得利益损失，并非其直接损失，故诚成公司作出的返修工程造价鉴定报告不能作为返修费用的依据。最后，兴亚公司提供了相关合同书原件、合同相对方签字确认的结算单、银行转账凭证、合同相对方出具的收据证实7，519，488.32元返修费用的详细构成，且兴亚公司提供了监理人员签字确认的施工日志，施工期间的照片资料，以上证据形成证据锁链，可以证实兴亚公司为诉争工程返修支出的实际费用为7，519，488.32元。综上，兴亚公司应承担3，007，795.32元（7，519，488.32元×40％）返修费用，广汇公司应承担4，511，693元（7，519，488.32元×60％）返修费用。关于争议焦点三。对于已付款问题。诉争工程造价为52，233，893.55元，双方均无异议。广汇公司对一审判决认定兴亚公司垫付的电汇手续费125.12元、管理人员差旅费及保函手续费2，974.95元应由其承担未提出上诉，视为认可。（2018）新40民终1428号案件审理过程中，本院组织双方对账后，双方盖章确认形成一份对账单，对该对账单中广汇公司有异议的款项，二审法院分述如下：1．序号109至110即广汇公司法定代表人晁新民借款本息1，930，571.76元问题。从上述双方形成的对账单可以看出，序号1至108笔款项中未涉及1，906，737.54元借款本金及23，834.22元利息，广汇公司未举证证明其已归还该借款本息，且广汇公司在序号109至110处画“√”以示认可该两笔款项应计入已付工程款。故广汇公司主张兴亚公司重复扣减1，906，737.54元借款本金及23，834.22元利息不能成立，二审不予支持。2．序号39系兴亚公司电汇给明泰加油站的50万元油料款、序号40系兴亚公司电汇谢飞雪的10万元机械费、序号41系兴亚公司电汇赵生健的5万元机械费、序号42系兴亚公司电汇刘生强的3万元机械费、序号43系兴亚公司电汇高疆的4万元机械费、序号44系兴亚公司电汇陈全献的5万元机械费、序号49号系兴亚公司电汇田小坡的1，202，450.4元。关于上述争议款项，二审法院认为，第一，晁新民签字确认的工资表上有宋世田领取工资的记录，2014年12月17日的资金申请单中经办人处由宋世田签字确认。（2017）新4025民初815号案件庭审中，广汇公司对宋世田授权委托书上晁新民签名予以认可，二审庭审中其不予确认的行为违反禁反言原则。以上证据形成证据锁链，可以证实宋世田经晁新民授权负责诉争工程材料领用、财务结算收付款相关事项。第二，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第三款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”之规定，广汇公司未举证证明其法定代表人晁新民在宋世田授权委托书上签字的行为系代表晁新民个人的行为，且授权委托书上载明授权宋世田办理伊犁州直2012年重要农村公路第二合同段项目部相关手续，据此兴亚公司足以相信其法定代表人晁新民系以广汇公司名义出具的授权委托书，故晁新民在宋世田授权委托书上签字确认的法律后果应由广汇公司承担。第三，上述争议款项对应第五期计量款表中的序号1、4、5、6、7、8、22项。2015年5月18日宋世田签字确认的2013及2014年度工程进度实际进账核对参考单载明“第五期计量实际到账款7，674，418.99元，兴亚公司转入项目5，803，637.72元（扣管理费145，862.27元、扣预留金500，000，支付外增项目田小坡1，202，450.4元、差额22，468.60元……本年结：三次扣预留金900，000，支票58，176.41元，账目差额27，031.35元，三笔共计985，207.76元）”，由此可以证实双方对第五期计量款中上述争议项的付款并无异议，故广汇公司主张上述争议款项不应认定为已付工程款的请求不能成立，二审法院不予支持。对于管理费、管理人员工资问题。双方关于管理费、管理人员工资的约定系合同中的结算条款，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，《项目管理责任书》无效，但其中关于管理费、管理人员工资的约定系有效条款。对于管理费问题，2015年5月18日宋世田签字确认的2013及2014年度工程进度实际进账核对参考单中，广汇公司对兴亚公司扣除的管理费及数额均无异议，故其应向兴亚公司支付约定的管理费。对于管理人员工资问题，二审庭审中，广汇公司对兴亚公司与其共同组建项目部并提供项目总工、财务、技术人员不持异议，故其主张兴亚公司未提供管理人员，其不应承担管理人员工资的上诉请求二审法院不予支持。对于质保金、履约保证金问题。前述已认定《项目管理责任书》无效，故双方对质保金返还的约定亦无效。伊犁州交通运输局出具的《竣工验收鉴定书》可以认定诉争工程于2016年11月30日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”之规定，广汇公司主张质保期已满不应再扣减质保金的上诉请求成立，二审法院予以支持。双方对于兴亚公司余500，000元履约保证金未返还不持异议，但一审广汇公司未主张该笔款项，故该款双方可另行解决。综上，兴亚公司欠付广汇公司工程款为3，322，069.72元（52，233，893.55元-45，848，786.62元-1，906，737.54元-23，834.22元-972，865.38元-156，500元-125.12元-2，974.95元）。关于争议焦点四。对于兴亚公司主张的利息问题，该利息损失应以上述查明的广汇公司承担的损失数额即4，511，693元为基数计取。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，兴亚公司主张按年利率6％计算利息，超出中国人民银行同期贷款利率的部分，二审法院不予支持；其主张于2016年8月5日即诉争工程交工之日计算利息，符合法律规定，二审法院予以支持。对于广汇公司主张的利息问题，该利息损失应以上述查明的欠付工程款3，322，069.72元为基数计取。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，其主张按年利率4.75％计算未超出中国人民银行同期贷款利率，二审法院予以支持。诉争工程于2016年8月5日交工，其主张从2014年12月30日起计算利息无依据，故二审法院认定应从2016年8月5日开始计息。综上，广汇公司的利息损失为457，831.27元【3，322，069.72元×4.75％×1059天（2016年8月5日至2019年6月30日）÷365天】。5000元财产保全费已在诉讼保全案件仲裁判，本案不再处理。鉴定费系诉讼费的一种，二审法院将根据胜负比例等诉讼情况裁判。综上所述，广汇公司的上诉请求部分成立，应予支持。二审法院判决：一、撤销新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2019）新4025民初627号民事判决；二、濮阳市广汇建筑工程有限公司十五日内支付新疆兴亚工程建设有限公司返修费用4，511，693元及该款的利息损失（以中国人民银行同期贷款利率计算自2016年8月5日至实际支付之日止）；三、新疆兴亚工程建设有限公司十五日内支付濮阳市广汇建筑工程有限公司工程款3，322，069.72元及利息457，831.27元，合计3，779，900.99元；四、驳回新疆兴亚工程建设有限公司的其他诉讼请求以及濮阳市广汇建筑工程有限公司的其他反诉请求。    本案再审庭审中，兴亚公司、广汇公司提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。    兴亚公司提交九组证据。    第一组证据：1、《单据报销凭证》（2013年3月20日）、新疆地税局机打发票三张（2013-3-20）（均出示原件提交复印件），拟证明广汇公司利用掌控该项目部公章的机会编造了所谓的《结算及质量确认书》。    广汇公司质证认为：第一组证据的真实性认可，对证明目的不认可，也不能否认《结算及质量确认书》的真实性。    第二组证据：1、（2017）新4025民初字第815号卷宗第五册第3页中广汇公司给宋世田的授权委托书，与第一组证据印证。2、（2017）新4025民初字第815号卷宗第五册第6页至18页十二份工资表的原件。拟证明宋世田、石红勇、齐好攀均为广汇公司的该项目部主要管理人员［还可参见伊犁州分院（2020）新40民终37号民事判决书第9页、10页上认定齐好攀为广汇公司的员工］。3、（2017）新4025民初字第815号案卷第五册的第68页、69页兴亚公司在报纸上登录的有关该公章使用责任，及宣告作废的两份公告原件。拟证明广汇公司掌控公章，有条件伪造《结算及质量确认书》。4、新疆恒正公司鉴定意见书。拟证明广汇公司在再审审查期间提交的《结算及质量确认书》是用空白白纸伪造的。    广汇公司质证认为：第二组证据不认可。    第三组证据：1、新疆恒正司法鉴定公司向兴亚公司开具的三张发票，拟证明兴亚公司向新疆恒正司法鉴定公司交了30，000元鉴定费及《结算及质量确认书》是先盖章后打印的。    广汇公司质证认为：第三组证据对鉴定结论真实性认可，并不能否定《结算及质量确认书》的证据效力。    第四组证据：1、2014年6月9日兴亚公司给广汇公司晁新民发的整改通知一份（815号案卷5册99页），拟证明施工道路出现质量问题的根本原因是广汇公司违章违规、偷工减料、违反设计、违反建设标准造成的。2、30张广汇施工现场2014年8月8日-2014年10月14日期间两个月的施工记录照片（815号案卷5册111-126页），拟证明施工质量的隐患于施工过程中已存在。3、工程质量检测报告（627号案卷2册35页），拟证明截止到2014年12月20日还存在未整改的问题，还未进行交工验收。4、2015年12月10日伊犁交峰公司取样检测报告汇总（627号案卷2册84-92页），拟证明沥青路面不符合技术规范要求。施工不规范与造成损失间的因果关系。    广汇公司质证认为：第四组证据1整改通知、2施工现场照片真实性认可，对证明事项不认可，不能证明道路后期出现的病害是由广汇公司施工造成的。3、工程质量检测报告三性均认可。4、伊犁交峰公司取样检测报告汇总三性均不认可。广汇公司坚持原审中的质证意见，交峰公司检测事前未通知，事后未送达，是兴亚公司单方形成的，对其真实性及有效性证明目的不认可。    第五组证据：1、2016年7月12日兴亚公司给监理组的返工补做项目完工请示一份（815号案卷10册88页），拟证明返工工程量及工程造价的形成。2、监理组返工补做项目完工情况的批复（815号案卷10册89页），拟证明返工的损失和造价是根据上述文件确定的工程量计算出来的。3、2016年8月13日交工验收证书（815号案卷10册99页），该验收证书第1页有主要工程量。4、工程交接证书（815号案卷11册4页），交工日期是2016年8月5日，有六方签字盖章。5、2016年4月27日会议纪要（815号案卷5册85页）确定返工方案。6、2019年6月27日工程造价鉴定意见书、总决算表（627号案卷5册67、98页），拟证明工程造价计算，项目是001-008，且有数量，001-008的数量和监理组返工补做项目完工情况的批复中八项的内容及工程数量完全相同。上述文件拟证明返工工程量具体的项目、数量，经过司法鉴定，确定了本案的工程造价9，545，645元作为返工费用的金额是正确的。7、2019.3.12日公路改建工程有关设计说明（627号案卷5册20-24页），证明公路的图纸是专家审定，政府批准的。    广汇公司质证认为：第五组证据不认可。    第六组证据：伊犁州交通运输局2021年1月18日出具的关于伊犁哈萨克自治州直属县市2012年第一批重要农村公路改建工程第二合同段返工补做病害处置方案有关问题的说明（原件已邮寄至法院），拟证明本案的路面质量问题是由施工原因造成的、返工返修的方案是2016年4月27日由公路处项目办伊犁州农村公路质量监督办、伊犁州质量监督站、道路设计单位、监理单位的专家技术人员和领导召开专门会议确定并完善的、证明道路病害返工处置方案和原道路施工图设计没有必然联系，和原设计无关，只是为了通过返工整改达到原设计的要求，不属于工程设计变更范畴。    第七组证据：2021年1月18日伊犁州农村公路质量监督办公室出具的返工补做说明（出示原件提交复印件），拟证明返工方案是伊犁州交通局组织相关单位和专家专题会议讨论决定的、返工处理方案是工程质量修复补强措施，质量问题是施工单位全部责任、返工方案不属于工程变更范围。    广汇公司质证认为：对证据六、七出具单位真实性认可，对证明内容及形式不认可，证明目的不认可。该说明只是对方当事人找的相关单位带有倾向性的意见，施工路面的质量应当由法院出具委托的专业机构通过鉴定认定，不应由某个单位进行臆断。返工返修的方案由兴亚公司自主申报，由上级建设单位批复的，兴亚公司违反了民诉法禁反言原则。    第八组证据：2015年9月20日晁新民向我公司提交的承诺书，拟证明广汇公司存在私刻公章的行为，故这次对方提交的所谓新证据结算及质量确认书是单方伪造的，利用了留存的盖有项目部公章的空白纸制作的，不具有证据效力。    广汇公司质证认为：不认可证明目的。证据八不是新证据，晁新民的承诺书已在历次庭审中已出具，已发表质证意见，已原审质证意见为准。    第九组证据：最高人民法院的两份案例，拟证明1、法人单位出具证明材料必须满足法律规定的三个条件，否则不能作为裁判依据；2、广汇公司提交的新证据结算及质量确认书不符合证据的三个条件，不能作为裁判依据。    广汇公司质证认为：证据九不认可。该司法解释的效力不能溯及司法解释出台前的事实。    本院认证，兴亚公司提交第一组证据真实性予以认定；第二组证据中新疆恒正公司鉴定意见书真实性本院予以认定，除此以外证据不属于新证据；第三组证据真实性本院予以认定；第四组、第五组不属于新证据；第六组、第七组证据真实性本院予以认定，但不能凭该证据单独确认本案争议事实。第八组、第九组不属于新证据。    广汇公司提交六组证据。    第一组证据：2015年6月19日《结算及质量确认书》（出示原件，提交复印件），拟证明工程后期出现的质量问题及返修款均由兴亚公司负责，兴亚公司总计给广汇公司支付工程款45，021，944.2元。    兴亚公司质证认为：第一组证据的三性均不认可，该确认书为广汇公司用空白纸伪造的。    第二组证据：1、兴亚公司与广汇公司签订的《项目管理责任书》【（2017）新4025民初815号卷宗第1册P14-23】；2、2014年12月20日伊犁州农村公路工程质量监督办公室出具的《工程质量检测报告》【（2017）新4025民初815号卷宗第五册P37-51】；3、资料移交【（2017）新4025民初815号卷宗第十三册P24-50】；4、白占学签发的涉案工程交工的申请【（2019）新4025民初627号卷宗第四册P45】；5、陈泽签发的涉案工程交工的申请【（2019）新4025民初627号卷宗第四册P45】；6、兴亚公司于2015年6月10日向监管单位新源县交通运输局提交的《报告》【（2017）新4025民初815号卷宗第十三册P51】；7、骆工短信【（2017）新4025民初815号卷宗第十三册P52、54】；8、新源县交通运输局于2015年11月6日作出的新交字【2015】18号《关于G218线K288＋800-新源县城青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）道路病害情况汇报》【（2017）新4025民初815号卷宗第五册P70-71】；9、州交通局农村公路建设管理办公室于2015年11月10日作出的《关于对2012年第二合同段G218线K288＋800-新源县城青年街路口公路工程进行返工补做的函》【（2017）新4025民初815号卷宗第五册P105-106】；10、涉案路段的设计施工图、招标文件、工程质量检查报告；【（2018）新40民终1428号卷宗第一册P88-100】11、交通部关于公路沥青路面设计规范；12、2020年1月9日兴亚公司提交的答辩状【（2020）新40民终字第37号卷宗第一册P47-53】。拟证明涉案道路工程出现质量问题时已过缺陷责任期，产生质量问题的原因包含重型车辆通行、设计文件存在瑕疵、监理单位失职等原因，因此该工程后期出现的质量问题所产生的返修款应由兴亚公司全权负责，广汇公司无责。    第三组证据：1.2017年1月6日兴亚公司第一次起诉的民事起诉状一份【（2017）新4025民初815号卷宗第1册P6-7】；2.2019年2月25日兴亚公司发回重审的民事起诉状一份【（2019）新4025民初627号卷宗第1册P5-8】；3．新疆诚誉工程项目管理有限公司于2018年8月10日出具的《返工补做项目工程决算审核报告》【（2019）新4025民初627号卷宗第2册P94-194】；4．新疆诚成工程项目管理有限公司于2019年6月27日出具的诚成造价鉴定【2019】新4025委评8号《工程造价鉴定意见书》【（2019）新4025民初627号卷宗第5册P67-160】。拟证明：1、兴亚公司的返工补做费不真实；2、鉴定意见不能采信。    兴亚公司质证认为：对第二组、第三组证据不认可。2014年12月20日检测报告指出的大量质量问题无证据证明整改。关于重车碾压没有证据，试运行阶段产生的问题应由广汇公司承担，监理方承担责任无依据。诚成公司的鉴定合法有效。    第四组证据：兴亚公司提出的处理方案、新源县交通局【2016】23号会议纪要、州交通局伊州交函【2016】92号、施工图【共计3页】（图纸名称：江苏省交通科学研究院股份有限公司于2012年6月出具两阶段施工图设计，其中的路面结构图图号为S3-2-32），拟证明修复方案中存在三处设计变更：①县交通局会议纪要决议内容一、同意兴亚公司上报病害处理方案中的第二方案进行处置，方案中原1厘米纤维碎石罩面改为粘层油加2厘米沥青砂罩面；②关于2厘米路肩，是因为上述设计变更后增加了2厘米的厚度造成了原路肩厚度不够才增加的2厘米路肩；③关于标线，变更理由与②相同。路面结构图中路面最上面的面层是5厘米厚的AC-16F中粒式沥青混凝土面层，修复方案中增加了2厘米的沥青砂罩面，也就是说原设计是5厘米厚，兴亚公司提交的方案是6厘米，最终交通局的批复方案是7厘米。因为交通局的批复将厚度变更为7厘米，原土路肩的厚度设计为5厘米，现在同时变更为7厘米，2厘米的土路肩是批复变更增加的厚度。关于标线也是同理。    兴亚公司质证认为：第四组证据中兴亚公司提出的处理方案三性均认可，广汇公司用处理方案证明处理方案属于设计变更无法律依据，病害处理方案是为了达到该路段的设计功能使用年限和使用质量而出具的方案，不是设计变更。【2016】23号会议纪要证明了方案是完善意见不是设计变更，是对全路改造后新旧交叉进行全覆盖罩面，是修旧如新，保证全路面不渗漏，达到设计功能必须的要求，该会议纪要是合法有效的，不存在广汇公司说会议纪要就是设计变更问题。对州交通局伊州交函【2016】92号文件三性均认可，证明了方案不是新设计，更不是原设计的变更，会议和州交通局批准的方案就是本案返工中实施的方案，返工的工程造价就是按照这个返修方案产生的工程量编制的。对施工图【共计3页】真实性认可，但该图纸和方案中确定的全路进行2㎝沥青砂罩面没有关联，广汇公司以图纸证明将原设计的5㎝中粒式沥青混凝土面层改为了7㎝沥青混凝土，不是事实，沥青砂不是沥青混凝土，本案事实是全路罩面，全路罩面不是设计变更，而是方案要求必要这样做，是为了隐蔽道路返工后新旧交接问题，避免道路视觉上都是补丁，是维修的需要。广汇公司认为标线不在方案中，属于设计变更，不能成立，方案规定了进行2厘米沥青砂全幅罩面之后必然要重新划定标线，不存在设计变更问题。    第五组证据：根据兴亚公司提供的施工日志统计数据表（2019年627号卷五册第176-200页、2019年627号卷三册第1-21页）、建筑安装工程费计算表，拟证明预算及后续鉴定数据来源虚假。施工日志中工程量，与兴亚公司提供的预算及鉴定意见书中的数据有较大差距，说明鉴定意见采用的数据是兴亚公司提供的，并不是施工现场完成的实际数据。    兴亚公司质证认为：第五组证据施工日志统计数据表三性均不认可，并且广汇公司提出异议已超过法律规定的期限。    第六组证据：1、兴亚公司提供的宋世田签字的《伊犁州直2012第一批重要农村公路改建工程第二合同段工程进度实际进账核对参考》（2013、2014年度统计表）；2、晁新民给李红彦出具的《委托书》；3、（2017）年815号案卷庭审笔录（第47、48、67、119页）；4、兴亚工程出具的收据；5、晁新民给宋世田出具的《委托授权书》；6、（2018）新40民终1428号庭审笔录（第152页），拟证明兴亚公司未付款工程的数额，其中晁新民的借款本息1，930，571.76元已在第八期计量款中扣除，兴亚公司重复扣除；关于田小波的工程款1，202，450.4元，兴亚公司证据不足。明泰加油站50万元、谢飞雪10万元、赵生建5万元、刘生强3万元、高疆4万元、陈全献5万元不应计入已付工程款。    兴亚公司质证认为：第六组6份证据以之前法庭质证意见为准。补充：1、广汇公司要以他们认定已付款数据为准的意见不能成立。2、宋世田签字的所有的文件都是真实、合法、有效的。我方已付款的数据共计为47，779，358.38元，是完全正确的。    本院分析认证如下：广汇公司提交第一组证据盖章真实性本院予以确认；第二组、第三组不属于新证据；第四组证据真实性本院予以确认；第五组、第六组证据不属于新证据。    本院经再审查明：一、新疆诚成工程项目管理有限公司于2019年6月27日出具的诚成造价鉴定【2019】新4025委评8号《工程造价鉴定意见书》，系根据兴亚公司提出，经新源县交通局【2016】23号会议纪要、伊犁州交通局伊州交函【2016】92号文件确认的专项整改返工修复方案作出的。鉴定过程中工程量的计算依据系监理公司及相关单位在维修完成后用完工请示、验收证书等书面形式予以确认的，其中，诚成公司对案涉工程采用的维修方案经与2012年6月江苏省交通科学研究院股份有限公司出具的路面结构图（S3-2-32）对比，案涉道路工程维修过程中较原设计增加2cm沥青罩面，由5cm增厚至7cm；路肩增高2cm，由5cm增高至7cm；标线系在增加2cm沥青罩面后，全部重新绘制。二、对于（2018）新40民终1428号一案中合计45，848，786.62元的已付款对账单，广汇公司对其中2013年10月发生的39、40、41、42、43、44、49号七笔付款不予认可，同时认为2014年9月借款1，906，737.54元及利息23，834.22元兴亚公司进行了重复扣减。2015年6月19日，新疆兴亚公司项目部向广汇公司出具确认书，认可截止2015年6月19日，兴亚公司已支付工程款为45，021，944.2元，兴亚公司认可盖章，但不认可该确认书真实性。    除以上事实外，本院再审查明其他事实与二审法院一致。    本院再审认为，本案争议焦点为：一、涉案公路的返修费用金额及各自应当承担的责任；二、兴亚公司是否还应当支付广汇公司工程款及利息的支付。    关于争议焦点一，二审已查明案涉公路确实存在质量问题，对于产生质量问题的原因和维修费用的承担，兴亚公司与广汇公司各执意见。广汇公司认为，兴亚公司庭审质证认为增加沥青罩面厚度及路肩高度是基于对原公路质量问题维修需要，但其未能对公路维修需要提高设计标准的必然性进行证明。因此，维修费用应当由返工补做工程造价中减去三项设计变更费用，其理由是在案涉公路确实存在工程质量问题情况下，使用单位有权选择处理方案。但质量责任单位仅对必要的维修费用承担义务，对超出原设计标准的升级加固费用没有赔偿义务。根据案涉公路原设计图纸与伊犁州交通运输局确定的返工补做方案对比，诚成造价鉴定【2019】新4025委评8号《工程造价鉴定意见书》以及《工程造价复核鉴定意见书》总预（决）算表中“2cm沥青面罩：3，052，268.44元”、“2cm土路肩：40，981.65元”、“标线：323，095.34元”三项内容，均属于超出原设计标准的变更范围，不属于维修费用。兴亚公司认为病害处理方案是为了达到该路段设计功能使用年限和使用质量而出具的方案，不是设计变更。【2016】23号会议纪要证明方案是完善意见不是设计变更，是对全路改造后新旧交叉进行全覆盖罩面，是修旧如新，保证全路面不渗漏，达到设计功能必须的要求。广汇公司以图纸证明将原设计5㎝中粒式沥青混凝土面层改为7㎝沥青混凝土不是事实，沥青砂不是沥青混凝土，本案事实是全路罩面，全路罩面不是设计变更，而是方案要求必要这样做，是为了隐蔽道路返工后新旧交接问题，避免道路视觉上都是补丁，是维修的需要。广汇公司认为标线属于设计变更不能成立，方案规定进行2厘米沥青砂全幅罩面之后必然要重新划定标线，不存在设计变更问题。本院认为，双方当事人申请再审时并无此项诉请与理由，再审范围不能超出当事人申请，广汇公司上述主张，本院不予审查。    关于维修费用的承担比例。首先，二审已查明兴亚公司存在转包行为，广汇公司无资质承揽诉争工程，双方对诉争工程的质量缺陷均存在过错。其次，兴亚公司收取了相关管理费及管理人员工资，兴亚公司在二审也自认对项目采取全程监督管理，广汇公司对此亦不持异议，故兴亚公司对诉争工程在缺陷责任期内发生的工程质量问题也应承担相应责任。另外，兴亚公司不能证明其在发现案涉工程存在质量问题后向广汇公司履行了返修告知义务，并且明知案涉公路存在质量问题，而广汇公司未参与维修的情况下，兴亚公司未对工程质量原状进行保全而直接进行返工，导致一审法院委托的中远公司由于原施工状态已不存在、现场不具备鉴定条件，无法对诉争工程出现质量问题原因进行鉴定，因此兴亚公司对案涉公路质量问题发生原因无法确定应当承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本院二审酌定返修费用的40％由兴亚公司承担，60％由广汇公司承担并无不当，再审予以维持。    关于争议焦点二，对于兴亚公司已付款问题，广汇公司再审期间出具了兴亚公司项目部加盖公章的《结算及质量确认书》，兴亚公司主张该确认书系伪造。再审中，本院委托新疆恒正司法鉴定中心的鉴定意见可以确认《结算及质量确认书》是先盖印后打印，该证据有明显瑕疵，广汇公司没有提供其他证据予以补强，故本院对《结算及质量确认书》的真实性不予认可。据此，关于已付款问题，广汇公司没有提供证据足以否定二审认定，对该项再审申请不予支持。    综上所述，兴亚公司、广汇公司的再审申请均不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：    维持本院（2020）新40民终37号民事判决。    本判决为终审判决。    审判长    李辉审判员    阿丽米努审判员    阿丽拉二〇二一年九月二十五日书记员    郭丽丽  来源：百度搜索“马克数据网”